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【期刊名称】 《现代法学》
论军事行政诉讼与军内行政诉讼
【英文标题】 On Martial Administrative Procedure and the Administrative Procedure among the Army
【作者】 陈友清【分类】 行政诉讼法
【期刊年份】 1992年【期号】 3
【页码】 59
【全文】法宝引证码CLI.A.126082    
  
  《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)施行以来,军队如何适用《行政诉讼法》,军内可否适用《行政诉讼法》以及由此引发的一系列理论和实践问题,引起了军内外学者广泛的关注。本文拟就军事行政诉讼的理论界定、军内是否适宜行政诉讼制度以及《行政诉讼法》对军队的效力问题,作一初浅探讨,以期引起对军事行政诉讼问题的足够重视。
  一、关于军事行政诉讼的理论界定
  在我国把军事法学作为一门独立的学科加以研究,还是近几年的事。因而,对军事法的概念尚存在不同的理解,还未形成共识。一般认为,军事法有广义和狭义之分,亦可称“大军事法”和“小军事法,之分。所谓大军事法是指由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的调整涉及国家军事活动中的社会关系的法律规范和制度的总和。其内容主要包括国防领导体制,兵役及动员体制,武装力贤的组织、训练、管理,军人的待遇及其相互关系,军工生产、保障、使用,国防教育,军事设施保护,战争时期及其他紧急情况下军队的战斗勤务,以及军事司法等方面的一法规及其制度。不难看出,这一概念的一个显著特征是把凡涉及国家军事生活的法律、法规和制度都列入了军事法的范畴。因而,大军事法的调整范围几乎涉及了社会生活的所有方面,其法律关系主体也相当广泛。所谓“小军事法”主要是指由国家权力机关和国家军事机关制定或认可的,调整武装力量内部军事、政治、后勤活动中各种关系的法律、法规、规章和制度的总和。其调整的对象主要限于军队内部,法律关系的主体也主要是军内组织、军职人员(现役军人、文职人员和军内职工等,下同),大都属于特殊主体。
  与此相适应,军事行政法也有“大军事行政法”与“小军事行政法”之分。所谓“大军事行政法”,指调整国家、军队军事行政关系的法律规范的总和。它包括国家权力机关立法,国家行政机关立法,国家军事机关立法。所谓“小军事行政法”是指调整军队内部军事、政治、后勤等行政关系的法律规范的总和,其内容只包括国家权力机关和国家军事机关的立法,而不包括国家行政机关的立法。
  那么,什么是军事行政诉讼?有人认为,“军事行政诉讼,是指公民(主要是军职人员)或组织(主要是军内单位)以军队机关和军官的军事行政行为违法或不当,致使其合法权益受到侵害为由,向有关法院提出诉讼,请求撤销或者变更该军事行政行为,有关法院依法对双方当事人争议的行政行为的合法性与合理性予以审查作出裁判的法律制度”。并进而指出,“军事行政诉讼的被告是军事机关及其军官”。(见周卫平、徐高、张明杰《试论建立我国军事行政诉讼制度》,《中国法学》1991年第1期,下称“周文”)。
  笔者以为,如此界定军事行政诉讼,无论从法学理论还是从《行政诉讼法》立法宗旨和司法实践的角度看,都是难以成立的。首先,从我国国家体制和宪法规定看,我国军事机关是与国家行政机关并列,各自向全国人民代表大会负责的国家机关。因此,军事机关不属于《行政诉讼法》离婚不离婚是人家自己的事所指的国家行政机关。其次,从《行政诉讼法》的立法宗旨看,正如“周文”所承认的,“军事机关和军事行为都不能适用我国的《行政诉讼法》。也就是说,任何公民、法人和组织不得向人民法院提起行政诉讼控告军事机关。各级人民法院对军事机关及其军事行为也无权管辖”。既然如此,“周文”的上述军事行政诉讼的界定又将军事机关和军官列为唯一被告,这显然是自相矛盾的。再次,如果把行政诉讼法律关系中涉及军事机关或军队的行政诉讼都列入军事行政诉讼的范围,那么,上述界定中把军事机关和军官排除在军事行政诉讼的原告之外,也是令人难以接受的。
  鉴于此,笔者主张对军事行政诉讼的理论界定,参照“大小军事法”和“大小军事行政法”的方式,划分为军事行政诉讼和军内行政诉讼。前者指军事机关、军内法人、组织或军职人员认为国家行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯了其合法权益,依法向人民法院提起诉讼,请求撤销或变更该行政行为,人民法院依法对双方争议的行政行为进行审查并作出裁决的活动,以及由此形成的各种关系。后者专指军内机关、军内法人、组织或军职人员认为军事机关及其工作人员的具体军事行政行为侵犯了其合法权益,向军事法院提起行政诉讼,军事法院依法进行审理和解决行政争议案件的活动以及由此形成的各种关系。
  不难看出,上述界定有其显著的特点,第一,军事行政诉讼的原告仅限于军事机关、军内法人、组织和军职人员,而把军事机关排除在被告之外,这与我中《行政诉讼法》的立法宗旨是一致的,也有利于《行政诉讼法》在军队的贯彻。第二,军内行政诉讼按照特殊法优先的原则,其受案范围、诉讼体制应由军内行政诉讼法规定,这样就可以把军事机关对军内的具体行政行为与一般意义上的军事行政行为区别开来,防止把一般意义上的军事行政诉讼任意扩大到军队内部。至于我军是否适宜建立军内行政诉讼制度,下面将作详细讨论。
  二、军内不宜建立行政诉讼制度
  诚然,正如“周文”所指出的,军队内部的军事行政管理也具有一般行政管理的基本特征,也存在某些机关或军官违反法律、法规的规定,侵犯下级或士兵合法权益的情况,但这是否意味着必须建立军内行政诉讼制度来解决上述问题?或者说,依法治军是否必然得出建立军内行政诉讼制度的结论?笔者以为不然。
  1.从我军的根本职能和军队的组织体制看,宪法规定,中国人民解放军的根本职能是抵御侵略,保卫祖国,保卫人民的和平劳动。这一职能和使命决定了军队是执行政治任务的武装集团,其组织体制必然是高度集中统一。军队的各级机关、组织和全体军人(也包括军事法院和军事检察院)都是军队首长意图和命令的组织者和执行者。这种高度集中统一的管理体制,是军队战斗力的重要保证。而在军内建立行政诉讼制度,对于培养军人高度的组织纪律观念,保持军队的高度集中统一,最终于军队职能的实现,都是不利的。
  2.从军队行政管理的特点看,下级服从上级、一切行动听指挥、忠于职守和服从纪律、听从命令,构成了军队行政管理的基本准则。这些准则决定了军队行政管理具有命令性、绝对权威性、限制性(义务性)、排它性、时效性等特点。“服从命令为军人的天职”在

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