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【期刊名称】 《政治与法律》
利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为之定性
【作者】 彭文华【作者单位】 佛山大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 信用卡;不当得利;信用卡诈骗罪;盗窃罪;侵占罪
【文章编码】 1005-9512(2009)06-0048-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 48
【摘要】

利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款,是指行为人利用他人插入ATM机中并且已经输入密码的储蓄卡处于运作状态的有利时机,从ATM机直接取走他人卡上现金,据为己有的行为。利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为,既不是单纯的民事违法行为,也不构成信用卡诈骗罪、盗窃罪,而是一种侵占他人遗忘物的行为,符合侵占罪的构成特征,应当认定为侵占罪。

【全文】法宝引证码CLI.A.1133498    
  利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款,指行为人利用他人插入ATM机中且已输入密码的储蓄卡处于运作状态的时机,直接取走他人卡上现金据为已有的行为。近些年来,司法实践中经常出现这类个案,实务部门在定性上分歧很大,甚至出现同一地区不同法院定性不一致的现象。鉴于理论界对该问题鲜有探讨,笔者拟对此进行深入分析。
  一、利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为并非典型的不当得利
  利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为,从形式上看行为人占有他人钱款没有合法根据,在取得不当利益的同时造成了他人损失,很容易与作为民事违法行为的不当得利混淆。但是,利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为,与不当得利明显不同,并非单纯的民事违法行为。
  (一)不当得利的罪与非罪
  不当得利,最初作为债的发生根据,与所有权受到侵犯存在本质不同。依照罗马法原理,所有权返还请求权与不当得利返还请求权不能两立,唯有当给付人依照所有权返还请求权请求给付标的物的返还时,才有不当得利返还请求权的适用。[1]民法设立不当得利制度的主旨,在于平衡当事人之间的经济利益,而不是以惩罚受益人不当得利行为为归宿或出发点。后来,随着民法学发展,各国并没有坚守罗马法的上述理念,而是发展了所有物之占有不当得利返还请求权,从根本上承认所有权返还请求权与不当得利返还请求权之竞合。,主观上,人们也一般不根据受益人是否有知情权而区分侵权与不当得利。正如有学者指出,不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益,就构成要件而言,不以受益人的行为是否有故意过失的不法性为要件。[3]我国《民法通则》第92条正是根据这一精神对不当得利作了规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应将取得的不当利益返还给受损失的人。”依照通说,不当得利之所以不区分善意与恶意,在于受益人知情只表明主观上是恶意,但其行为并没有违反法律的具体规定,应受到道德谴责,而不应受法律制裁。并且,不当得利的发生往往是由受损失人和第三人的过失造成,甚至有的因自然事件引起,而受益人既没有阻止受损失人和第三人避免过错的义务,也没有遏制自然事件发生的能力。因此,把受益人知情认定为违法行为,是不公平的。4
  不当得利可以分为善意的不当得利和恶意的不当得利。前者指行为人取得不当得利时并不知道没有合法根据;后者指行为人明知没有合法根据却取得不当得利并造成他人损失。在善意的不当得利场合,由于行为时无过错,不存在构成犯罪问题。在恶意的不当得利场合,由于行为人造成他人利益损失时存在故意,在性质上与侵权行为并无本质区别,故许多国家民法典都有将类似行为定性为侵权行为的规定。例如,德国民法典第326条和我国台湾地区民法典第184条规定,违背善良风俗,故意加害于他人的,构成侵权行为。在我国,恶意的不当得利也被认为是违背社会公德与善良风俗的,背离民法的基本原则,且受益人具有造成他人损失的故意,认定为侵权行为并非没有道理。
  既然恶意的不当得利在性质上与侵权行为相似,当其社会危害性达到一定程度时,完全有理由以犯罪论处。换句话说,在恶意的不当得利场合,如果行为人由于获取利益较小等导致行为的社会危害性没有达到一定程度,属于民事违法行为;如果行为人因获取利益较大等导致行为的社会危害性达到一定程度,应当以犯罪论处。可见,不当得利并非单纯的民事违法行为。事实上,我国刑法界定罪与非罪,并非根据行为性质,而是以行为的社会危害程度为标准。同一性质的行为,社会危害性不同,将决定其是民事违法行为还是犯罪行为。那种认为不当得利属于纯粹的民事违法行为,进而排除行为的犯罪性的做法,本身就是不合理的。就利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为而言,即使认定为不当得利,也不应该以此作为非罪的理由。
  (二)利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为并非典型的不当得利
  利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款时,行为人非常清楚是他人的储蓄卡处于工作状态,如果从中取款,必然造成他人利益受到损失。这意味着行为人对获取他人财物具有完全的知情权,这与恶意的不当得利非常相似。不过,传统的不当得利受益人虽然造成他人利益损失,但通常是在一种被动的情形下获得不当利益的。[5]例如,行为人保管他人一头怀孕母牛,将生下的小牛据为己有。行为人获取“小牛”,是履行保管义务过程中发生的,并没有主动、积极地排除所有人对小牛的所有权。因此,受益人获取小牛是被动的。利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为显然与此不同。行为人在明知他人遗忘的储蓄卡处于运作状态时,通常面临四种选择:一是不去取款,并将情况报告银行;二是将卡取出来,寻找失主;三是鉴于有储蓄卡在ATM机上,致使自己无法用卡取款,只好走开;四是面对唾手可得的现金,决定取走他人储蓄卡上的钱款。在这四种情形中,前三种情况并不违法,甚至有的是乐于助人的有益行为。第四种情况则不然,行为人主观上既不是消极、被动的取得不当利益,也不是单纯的保管。之所以认定行为人不是消极、被动地“将他人卡上的钱款据为己有”的意图,是因为他人卡上的钱款并非单纯处于行为人的支配下,而是对ATM机前的人处于一种开放状态,这显然不存在不当得利那种消极、被动取得不当利益的前提条件。同时,行为人也不是出于单纯的保管意图。因为,如果是为了替遗忘人单纯保管财物,那他完全可以采取将卡拔出来寻找失主等方式,这样保管比取出现金的保管方式更让人信服。更何况,他人银行账户上的现金,本来就属于他人的一种隐私,行为人在没有持卡人授权的前提下,擅自提取现金,明显侵犯了持卡人的隐私权。更有甚者,在取完现金后将他人的储蓄卡毁损或者丢弃,进一步损害他人利益。因此,当行为人明知他人遗忘的储蓄卡处于运作状态而取款时,本身就足以证明他具有将他人财物占为已有的意图。因此,这种行为本质上是一种恶意的侵权行为,并非典型的不当得利,其性质与侵权行为没有两样。如果这种行为情节严重或所侵占财产达到数额较大,具有严重的社会危害性,应当以犯罪论处。
  二、利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为不构成信用卡诈骗罪中小学减的负已经加到家长身上了
  司法实践中,有司法机关认为,利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款,属于冒用他人信用卡的行为,构成信用卡诈骗罪。[6]笔者认为,这种观点值得商榷。理由如下。
  首先,利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为具有单一性,不符合信用卡诈骗罪的行为构造。在我国,通说认为金融诈骗罪与诈骗罪属于特别法与普通法的法条竞合关系,[7]故信用卡诈骗行为完全符合诈骗罪构成特征。“在特别关系情况下,也就产生了从属的逻辑上的依赖关系,因为实现特有犯罪构成要件的每一个行为,还同时实现一般犯罪的构成要件,否则的话不构成特别关系”。[8]根据大陆法系国家的刑法理论与审判实践,诈骗罪的行为构造表现为,诈骗行为—对方的错误—交付、处分行为—转移财产、利益—行为人或第三人取得财物。9站在行为人的角度,构成诈骗罪必须实施两个行为:诈骗行为和取得财物行为。[10]在英美法系国家,诈骗罪是指怀着欺骗意图以捏造虚假事实的方式取得他人财产的行为。在行为构造上,诈骗罪要求行为人实施了对现在或过去事实的虚假陈述和取得所有权两个行为。[11]诈骗罪在行为构造上的复合性,也得到我国学者赞同。例如,对于信用卡诈骗罪,有学者就指出:“无论如何,行为人要真正占有财产还必须通过冒用行为。” [12]由此可知,信用卡诈骗罪在客观构造上,必须具备信用卡诈骗和取得财物两个行为。而利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款,行为人至始至终只实施了单纯的非法获取他人款项的行为,不符合信用卡诈骗罪的行为构造。
  其次,利用他人处于运作状态的信用卡是一种客观条件,不应认定为冒用他人信用卡的行为。行为人在持卡人走后,以持卡人身份直接从ATM机上取款,是否属于冒用他人信用卡的行为呢?答案是否定的。所谓冒用他人的信用卡,“指行为人非法以持卡人的名义使用信用卡骗取财物或服务。如使用拾得的信用卡,使用代他人保管的信用卡,骗取他人信用卡并予以使用等”。[13]冒用他人信用卡行为的一个显著特征是必须具有冒名使用行为,具体表现为支配信用卡后加以利用。如果行为人只是在持卡人将储蓄卡插入ATM机后处于工作状态的前提下,直接从ATM机上提取现金,则其中的“储蓄卡插入ATM机后处于工作状态”,是持卡人造成的,对于行为人而言充其量属于一种客观条件,根本谈不上是一个行为,冒用他人信用卡的行为自然无法存在。
  再次,行为人的犯罪对象不符合信用卡诈骗罪的要求。如果认为取款行为成立信用卡诈骗罪,那么其犯罪对象无疑是ATM机,这关系到机器能否成为信用卡诈骗的对象问题。本来,机器不能成为诈骗罪的对象并无异议,但在刑法设立信用卡诈骗罪后,学者们对机器能否成为信用卡诈骗的对象,产生分歧。如刘明祥教授认为:“使用计算机诈骗(包含信用卡诈骗)虽然与传统的诈骗罪、盗窃罪等有差别,但在性质上仍然属于诈骗(并非是盗窃)。以机器本身不能受骗来否定ATM机上使用他人信用卡取款的行为的诈骗性质,从而作为盗窃罪的根据是值得商榷的。”[14]张教授则通过分析德国、日本等国家刑法中设立使用计算机诈骗罪的立法理由、内容及其与我国刑法中的信用卡诈骗罪的区别等,坚持机器不能被骗的原则。[15]笔者认为,既然机器不能成为诈骗罪的对象,自然不能成为作为特殊的诈骗罪的信用卡诈骗罪的对象。众所周知,ATM机作为一种无意识的实物,除了事先输入的特定程序默认的事实外,根本不具备人所具有的随机应变、辨别是非的能力。在使用储蓄卡从ATM机上取款时,ATM机认可的,是通过事先设定好的程序默认的有效的储蓄卡及所设置的密码。凡是插入有效的储蓄卡及输入正确密码,就可以取到现金;否则,将难以取到现金。“在银行或特约商户处取款消费与在ATM机上取款,性质上并无不同。ATM机虽然不具有人的灵性,但是,其能为客户服务,是建立在人为设置的程序的基础上的。按照信用卡的有关规定,只有持卡人本人才能使用本信用卡,ATM机为客户服务亦须验证身份后进行,对于ATM机,客户的密码即等于客户的身份,客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程”。[16]当ATM机上的储蓄卡因合法持有人输入正确密码并经确认后,ATM机便会处于工作状态,这表明ATM机没有“受骗”。反之,如果多次输入错误密码,无论是合法持卡人还是非法持卡人,都将面临机器吞卡的后果。机器吞卡之认密码不认人的结果表明,ATM机是不允许任何人“欺骗”的。可见,ATM机不能成为诈骗对象,是由其性质决定的。如果认为信用卡诈骗罪的设立,使ATM机可以成为诈骗对象,则在没有刑法明确的情形下,显然是一种类推,有违罪刑法定原则,并不可取。
  由上可知,利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为,不符合信用卡诈骗罪的行为构造,其犯罪对象也不符合信用卡诈骗罪的要求,不构成信用卡诈骗罪。
  三、利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为不构成盗窃罪
  司法实践中,有司法机关认为,利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款,行为人在主观上以非法占有为目的,采取的是秘密窃取私人财物的方式,其行为符合盗窃罪的构成特征,应认定为盗窃罪。[17]笔者认为,这种观点值得商榷。理由如下。
  其一,利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为不符合盗窃罪成立的前提条件。所谓盗窃罪,是指以非法占有为目的,窃取公私财物数额较大,或者多次窃取公私财物的行为。这意味着,盗窃罪的成立要以他人对自己的财物事实占有、支配为前提,行为人正是通过窃取方式,将他人控制、支配下的财物非法转移为自己占有。“如果行为人取得的财物与他人根本就不存在控制支配关系,则根本谈不上对该财物的窃取”。[18]那么,当他人将储蓄卡遗忘在ATM机上时,是否存在他人对财物具有的事实支配、控制关系呢?这里其实关系到两个问题:一是他人将运作中的

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