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【期刊名称】 《现代法学》
经济犯罪死刑立法的多维解析
【英文标题】 A Multi—Dimension Analysis of Legislation Imposing Death Penalty for Economic Crime
【作者】 刘远【作者单位】 南京师范大学
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 经济犯罪;死刑立法;约束条件;多维解析
【英文关键词】 economic crime;legislation imposing capital punishment;relevant factors;multi—dimension analysis
【文章编码】 1001—2397(2007)06—0176—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 6
【页码】 176
【摘要】

经济犯罪的概念对破坏市场经济秩序罪具有评价功能,而后者对前者具有载体功能。这一命题使得经济犯罪死刑立法的分析更具明确性。经济犯罪死刑立法的本质问题是刑法的政治性过度侵蚀刑法的道德性。经济刑法过度政治化的约束条件主要有4个,即工具主义刑法观、民主性不足的立法程序、老一代政治家的政治情感、法典主义的立法技术。随着这4个因素的先后变化,预计经济犯罪的死刑立法将很快得到改观。

【英文摘要】

The concept of economic crime can be used to assess the crime of disrupting the order of market economy while the latter crime represents part of the former,which may further clarify the analysis of law imposing death penalty for economic crime.The essence of existence of death penalty in law for economic crime lies in that the ethics of criminal law is over eroded by politicalisation.which should be imputed to instrumentalism in criminal law,lack of democracy in legislative process,influence of old—generation statesmen’s political emotion and rigid legislative technique copied from codification.It is expected that with reduction of the four factors a change will soon take place in the legislation imposing death penalty for economic crime.

【全文】法宝引证码CLI.A.185390    
  
  近年来,随着限制死刑的呼声日益高涨,我国刑法学者对经济犯罪的死刑立法进行了许多有益的探讨,但笔者以为这些探讨存在一个普遍的局限,即对经济犯罪的死刑立法缺乏事实分析。如果不深入分析经济犯罪死刑立法的客观事实及其成因,而一味从价值角度加以批评,恐怕难以实事求是地评价这种死刑立法的历史,也难以有针对性地促进这种死刑立法的减少,甚至难以用冷静的心态应对这种死刑立法的适用。在哲学上,价值与事实是不可分的,尽管“休谟的铡刀”曾制造了价值与事实之间不可逾越的鸿沟,但当代价值哲学已卓有建树地批判了休谟哲学,并确证了这样的命题,即只有在尊重事实的基础上才能有效地实现价值{1}。正是基于上述考虑,本文试图从一些新的视角来诠释和解构经济犯罪的死刑立法。
  一、经济犯罪与破坏市场经济秩序罪
  在讨论主题之前,略微阐述一下经济犯罪与破坏市场经济秩序罪的关系,对明确本文的论域是有益的。众所周知,对经济犯罪的概念有狭义、中义与广义三种理解:狭义的经济犯罪概念在外延上对应着《(刑法)分则》第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”(简称“破坏市场经济秩序罪”);中义的经济犯罪概念不仅包括《(刑法)分则》第3章,还包括《(刑法)分则》第5章“侵犯财产罪”;广义的经济犯罪概念除了包括《(刑法)分则》第3章、第5章之外,还包括《(刑法)分则》第8章“贪污贿赂罪”{2}。中义的与广义的经济犯罪概念不能说没有任何意义,特别是对于新闻报道和政策宣传来讲,上述3章犯罪之间总是有或多或少的共性,用经济犯罪概念来表示这种共性有一定意义。但从刑法学角度来讲,中义的与广义的经济犯罪概念没有理论价值。因为,刑法学对犯罪的分类,无外乎是以犯罪客体、犯罪方式或者犯罪对象为标准来分。以犯罪客体为标准分类是为了揭示犯罪的本质特征,如金融犯罪的概念。以犯罪方式为标准分类是为了揭示犯罪的行为特征,如诈骗犯罪的概念。以犯罪对象为标准分类是为了揭示犯罪的领域特征,如毒品犯罪的概念。而经济犯罪这一概念,不可能是以犯罪对象为分类标准而得出的概念,因为经济并不是像毒品那样的实物,不能成为犯罪对象;也不可能是以犯罪方式为分类标准而得出的概念,因为经济犯罪概念并不意味着任何特定的犯罪方式;它只能是以犯罪客体为分类标准而得出的概念,刑法学上对经济犯罪这一概念的使用正是为了揭示这类犯罪的危害本质。只有以犯罪客体为标准,经济犯罪的概念才具有刑法学上的理论价值,因为犯罪本质或者说犯罪的实质违法性问题是刑法学的核心内容之一。经济犯罪的概念正是为了揭示某些犯罪侵害市场经济秩序的法益这一本质特征才在刑法学上有立足之地的。因此,中义的与广义的经济犯罪概念都不同程度地背离了刑法学的上述内在要求。破坏市场经济秩序罪与侵犯财产罪、贪污贿赂罪在犯罪本质和犯罪客体上显然不同,而以经济犯罪的概念予以统一称谓则恰恰遮蔽了这种不同。正因为如此,在刑法学上,惟有狭义的经济犯罪概念才是科学的。
  但是,对刑法学而言,仅仅将经济犯罪的概念理解为在外延上对应着《〈刑法〉分则》第3章是远远不够的,因为这种理解仍然遮蔽着这样一个重要事实,即经济犯罪的概念是刑法学上的一个理论术语,而破坏市场经济秩序罪则是刑法上的一个法律用语。正像法学界在理解法和法律这对概念时,法律被用来指称制定法、实在法,而法被用来指称应然法、自然法,由此,法对法律就有了理论上的评价功能。同理,经济犯罪这一概念也应当具有对破坏市场经济秩序罪的评价功能,反之,破坏市场经济秩序罪应当具有在立法上表述经济犯罪的载体功能。由于立法者的立法水平及其他因素的影响,《刑法》可能把某种本应归入破坏市场经济秩序罪这一章中去的犯罪,不适当地放入了《(刑法〉分则》其他章,如破坏生产经营罪,1979年《刑法》将其放在《(刑法)分则》第3章,而现行《刑法》将其放到了《(刑法)分则》第5章,这一变化在刑法理论上是不适当的,因为该罪虽然也侵害财产法益,但主要是破坏市场经济秩序。同时,《刑法》也可能把某种本不应该放到破坏市场经济秩序罪这一章中的犯罪放到这一章。从实证法角度讲,其固然是破坏市场经济秩序罪的一种,但从经济犯罪的概念讲,它不应放在这一章,因此,在理论上不能承认其是经济犯罪。这样一来,经济犯罪与破坏市场经济秩序罪就被区分为具有不同地位与不同功能的两个概念,如果像以往关于经济犯罪概念的狭义说那样,认为经济犯罪就是破坏市场经济秩序罪,那么经济犯罪对破坏市场经济秩序罪的评价功能就丧失了。总之,所谓经济犯罪,是指在刑法立法论上应当以市场经济秩序为主要客体或惟一客体的犯罪;所谓破坏市场经济秩序罪,是指在刑法解释论上以市场经济秩序为主要客体或惟一客体的犯罪。
  本文讨论的是经济犯罪的死刑立法问题,本应首先从刑法立法论上界定破坏市场经济秩序罪到底应包括哪些具体犯罪、《(刑法)分则》第3章到底有哪些不适当性,然后再讨论经济犯罪的死刑立法。但是,由于破坏市场经济秩序罪的现行立法在罪种范围上大体能正确反映经济犯罪的概念,不进行上述理论分析在客观上对于讨论经济犯罪的死刑立法没有实质影响,因此,为了节省篇幅,下文就以破坏市场经济秩序罪的死刑立法为对象进行讨论。
  二、经济犯罪死刑立法的本质问题
  破坏市场经济秩序罪这一章的死刑立法状况是众所周知的,在此不必赘述。这种举世罕见的立法现象所反映的本质问题是什么?笔者认为,那就是刑法的政治性过度侵蚀刑法的道德性。
  长期以来,我国刑法理论将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,且是统治阶级意志的体现,至于刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的,以及应当如何规定才符合刑法正义等深层次理论问题则被忽视了。实际上,这种传统刑法概念是分析实证主义的一个变种。“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射,发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素:法律被认为是简单地作用于公民——无论它碰巧道德还是不道德,公正还是不公正。”{3}而之所以说传统刑法概念是分析实证主义的变种,主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义,其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实证主义的批判性继承——其批判性集中表现为以统治阶级意志这一阶级分析的概念取代所谓主权者命令这一缺乏阶级分析的概念,而其基本立场与分析实证主义的基本立场如出一辙。这种基本立场的发展延续,必然造成刑法的工具性对刑法的道德性缺乏必要尊重。刑法往往不被理解为社会自身的一种存在方式,而是被作为政治统治的一种工具,这就是所谓工具主义的刑法观。要实现刑法观念的现代化,就必须克服这种工具主义刑法观。刑法的工具性是不可能,也不应该完全排除的,重要的是必须将刑法当作是社会自身的一种存在方式,使之与社会的道德状况相适应。这样一来,刑法就不仅具有了工具性,还具有了本体性。刑法的本体性表现在刑罚上,就是刑罚的道德性。对刑罚的本质,一直存在报应刑论与目的刑论的对立。在报应刑论者看来,刑罚以对犯罪的报应为本质,因此,刑罚与被认为在伦理上无色的社会防卫措施的保安处分相区别。目的刑论者则把预防犯罪看作是刑罚的本质,反对报应观念。在上述两种观点基础上形成的并合主义认为,刑罚的本质既是道义的报应,同时也具有一定的目的,是为了实现一定的目的而作为国家的制度被采用的,其目的在于维持基于保护法益的社会秩序{4}。报应刑论使刑法的道德性过度侵蚀了刑法的政治性,而目的刑论正好相反,它使刑法的政治性过度侵蚀了刑法的道德性,而在使刑法理性结合道德与政治方面,并合主义的理路大体是正确的,因为刑罚的本质既不是单纯的道义报应,也不是单纯的犯罪预防,正如法国学者斯特法尼所说:“现代立法者既要追求道德的目的,又要追求实用的目的。……道德目的是与刑罚的‘报应性质’相联系的。”{5}相应地,实用目的与刑罚的“预防性质”相联系。但必须明确的是,在刑罚本质的结构中,体现刑法本体性的道义报应是其基础,体现刑法工具性的犯罪预防仅处于对道义报应的调节地位。
  在远未完成现代化社会转型的时期,我国的传统道德一直是死刑立法的道德基础,而经济犯罪基本上是法定犯,有些经济犯罪虽具有自然犯的属性,但与相类似的自然犯并不相同,因此,对经济犯罪用死刑进行制裁并没有道德基础,而仅仅是一种政治手段。拿较有代表性的、被认为是危害很大因而配置了死刑的集资诈骗罪来说,该罪虽然也属于诈骗犯罪,但它和传统的诈骗犯罪不同,它发生在投资领域,从行为人角度看是集资,从被害人角度看是投资。在与重农抑商的传统政策相一致的传统道德心理中,无商不奸,投资被认为是不老实、不本分的“小人”行为,所以一直受到贬斥。受传统文化影响,从普通人角度看,在投资领域进行诈骗犯罪并不比传统的诈骗犯罪更可恨,被诈骗集资款的受害人也极少像故意杀人罪的被害人亲属那样关心能否判犯罪分子死刑,他们主要关心的是能否追回被骗的集资款。这是一种普遍的道德心理,掌握政治权力的立法者本应在这样一种现实道德基础上来调控集资诈骗罪的刑罚强度。又如,在虚开增值税专用发票罪中,犯罪分子能引起民众要求以死刑进行报应的道德反应吗?显然不能,甚至大多数老百姓并不知道什么是增值税专用发票以及它有什么用。同样,在传统社会道德反应中,骗保险公司的钱财和骗具体个人的钱财也是不一样的,后者被认为更缺德。这种与现代市场经济道德存在明显差异的社会道德现实,恰恰是经济犯罪立法的道德基础,立法者不得不正视。显然,从实证分析的角度来看,传统道德不是经济犯罪死刑立法的动因。既然如此,我国刑法在过去20多年里对经济犯罪规定了那么多死刑是否就是政治权力的任性之举呢?
  三、经济犯罪死刑立法的历史解读
  经济犯罪死刑立法的过度政治化,意味着政治权力对经济犯罪刑罚强度的增加明显超出了国民道德情感的容认度,因而从一开始在国民道德情感中引起的就不是对经济刑法的信仰,而是对经济刑法的惧怕,不是对经济刑法的“敬”,而是对经济刑法的“畏”,随着时间对情感的持续消磨,最后是既不“敬”,也不“畏”了。因此,经济刑法的过度政治化,始终难以为经济刑法建立正当化根据。但是,不能认为经济犯罪死刑立法的局面是偶然形成的。只要冷静地回顾一下历史就会发现,经济犯罪的死刑立法主要不是基于国民道义报应欲求,也主要不是基于预防犯罪的需要,而主要是基于老一代政治家的政治情感。由于我国立法中民主的欠缺,在经济犯罪死刑立法上国民的平均报应欲求得不到真正的反映和体现,而拥有丰富执政经验的老一代政治家又何尝不懂得刑罚在非法利润面前的微不足道。所以,对经济犯罪死刑立法现象只能到老一代政治家的情感世界中去寻找根据。而一旦我们能够理解这种情感,就可以认定20多年来经济犯罪的死刑立法绝非政治权力的任性之举。
  在1980年代初对经济犯罪死刑政策作出重大决策的老一代政治家,基本上都是19世纪末至20世纪初出生的。他们出生的年代,正是中华民族水深火热的时期,救亡图存是那个时代的主旋律。国学大师梁启超在1920年代对鸦片战争以来的救亡运动作了精辟的总结,这就是“器物——制度——文化”的救亡过程{6}。第一个阶段是“器物救国论”时期,封建政治家和知识分子认定中国问题的症结在于科技落后,于是就开展洋务运动,派学生出国留洋。但是,甲午战争宣告了“器物救国论”的破产。第二个阶段是“制度救国论”时期,后起的政治家和知识分子重新反思挽救民族危亡的道路,转而将症结归之于政治制度的陈腐,并促成清廷变法维新。但是,政治改良终告无望,辛亥革命最后发生。之后,北洋军阀以其窃国复辟行径宣告了“制度救国论”的破产。第三个阶段是“文化救国论”时期,新兴的政治家和知识分子认为中国的真正出路是文化运动,因为医治国人的灵魂才是根本。文化救国运动并未得到检验,就被迫中断了,因为战争接踵而至——先是国内战争,后是抗日战争,再是国内战争。新中国成立后,经过短暂的经济建设热潮,国家和社会又陷入了政治运动中,终有“文化大革命”之发生。“文革”结束后,经过两年痛苦徘徊,以邓小平同志为代表的老一代政

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}贾中海.哈贝马斯对罗尔斯事实与价值关系二元论的批判(J).学习与探索,2005(3):60.

{2}马长生.经济犯罪热点问题研究(M).长沙:湖南师范大学出版社,2005:6—7.

{3}富勒.法律的道德性(M).郑戈,译.北京:商务印书馆。2005:222.

{4}马克昌.比较刑法原理(M).武汉:武汉大学出版社,2002:826—827.

{5}卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论精义(M).罗结珍,译.北京:中国政法大学出版社,1998:29.

{6}李贵连.二十世纪初期的中国法学(J).中外法学,1997(5):3.

{7}许成磊.简论经济犯罪的死刑立法及其废止问题(G)//赵秉志.中国废止死刑之路探索.北京:中国人民公安大学出版社,2004:67.

{8}张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究(M).北京:清华大学出版社,2006:3.此人家庭地位极低

{9}贝卡里亚.论犯罪与刑罚(M).黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1993:15.

{10}赵秉志.关于中国逐步废止非暴力犯罪死刑的研讨(G)//赵秉志.中国废止死刑之路探索.北京:中国人民公安大学出版社,2004:5.

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