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【期刊名称】 《现代法学》
消费者选择权、消费心理与竞争法的逻辑
【副标题】 对“酒水不能自带”规定的思考
【英文标题】 Consumers'Choice and Psychology and Logic of Competition Law
【英文副标题】 Doubt about“Restaurant Customers Cannot Bring Drinks with Themselves”
【作者】 李剑【作者单位】 上海财经大学
【分类】 消费者权益保护法与产品质量法
【中文关键词】 消费者选择权;标准化;消费者心理;竞争法
【英文关键词】 choices of consumers;standardization;consumers’psychology;competition law
【文章编码】 1001—2397(2007)06—0092—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 6
【页码】 92
【摘要】

饭店“酒水不能自带”的规定往往被认为是侵害消费者权益的行为而激起消费者的不满。但是,面对权利冲突时单纯从“消费者——经营者”模式来分析权益的优先保护并不能获得一个满意的结论。而事实上,通过对商品属性的分析可以发现,“酒水不能自带”的问题成为社会的热点在很大程度上是基于特定产品的特性,以及其所引起的消费者心理感受变化的原因。从宏观的角度来看,竞争法通过对竞争秩序的维护,可以在整体上为消费者提供更多的选择,从而实质性地保护消费者的选择权。

【英文摘要】

The restriction that customers of a restaurant cannot bring with drinks while dining there is irritating and is often deemed as infringing consumers’interest.However,no satisfactory answer can be received where one only considers the priority of protection on“consumer—business operator”while confronting conflict of rights.In fact.by studying the nature of goods,the reason why the restriction becomes a heated topic in society lies in the features of the specific goods and the psychological feelings of the customers it arouses.From a broader angle,one can find that competition law,by maintaining the competitive order,is able to offer more choices to customers SO as to protect their rights and interests considerably.

【全文】法宝引证码CLI.A.185389    
  一、引言
  北京市民王先生到酒楼就餐因自带一瓶酒被索要了100元的“开瓶费”,为此他将酒楼告上法院。海淀区法院审理后作出判决,要求酒楼返还王先生“开瓶服务费”100元。海淀区法院认为:根据《消费者权益保护法》的规定,经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定;酒楼向王先生加收“开瓶服务费”的做法,侵害了王先生的公平交易权和选择权,属于不当得利,应予返还{1}。这一案件的宣判,使得曾经激烈讨论过的消费者到饭店消费能否自带酒水的问题再次成为一个热门的话题。[1]
  按照学理的解释,选择权是指消费者根据自己的意愿自主地选择其购买的商品或接受的服务的权利{2}。我国《消费者权益保护法》第9条规定:“消费者享有自主选择商品或服务的权利。消费者有权自主选择商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品,接受或不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。”这一条款确立了消费者的选择权,并成为“开瓶费”这类案件中消费者一方所主要引用的法律条文。在以上这一起“开瓶费”案件中,海淀区法院的判决理由在于:酒店“不准自带酒水”的声明属于格式条款的范畴,是酒店利用优势地位而对消费者的独立消费地位实施的强制,实质上是一种不平等的条款,已严重地侵害了消费者的选择权。
  消费者的选择权在法律中的确认,是因为总体而言,消费者相比经营者不管是在信息、时间还是诉讼能力上都处于下风,其权益很容易在消费时受到经营者的不正当损害。但是,与此同时,我国《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”该条明确了契约自由原则,也确认了合同当事人有选择缔约对象的权利。那么,应该如何在消费者的选择权和经营者的缔约自由上进行权衡就成了一个问题。尽管按照特别法优于普通法的规则,《消费者权益保护法》应该优先适用,但是,如果要依据该法所确立的消费者的选择权来排除经营者选择交易对象的权利似乎存在疑问。因为即便从《消费者权益保护法》的条文来看,也很难认定对消费者权利的任何限定都应该被视为是对其选择权的侵害。这一方面是因为《消费者权益保护法》中对消费者选择权的规定非常原则,适用上界限模糊;另一方面是因为经营者的缔约自由是市场经济中的一项基本权利,当消费者的任何条件经营者都无法拒绝时,则经营者事实上无法进行经营活动。同时,从合同的基本性质上来讲,任何合同都是为了限制——明确并固定双方的权利义务就是一种约束。[2]也就是说,对于消费者的选择权与经营者的自主权之间存在的冲突,并不能单方面地以保护消费者选择权为第一要务。那么,二者之间的平衡应当如何达成呢?
  从消费者与经营者的关系上看,二者之间其实既相互依存,又在一定程度上相互对立:如果没有经营者,就无所谓消费者,消费者的消费满足需要通过经营者来实现;但同时,经营者的利润来源于消费者的支付行为。在消费者的财产一定时,经营者的利润提高意味着消费者必须压缩自己的购买,从而在二者间构成对立。这种独特的关系,是消费者与经营者之间冲突的根源。因此,在分析“酒水不能自带”问题时,厘清他们之间的关系会有助于我们对问题的认识,并在此基础上提出解决的方案。
  二、一个“酒水不能自带”的调查[3]
  “消费者”概念其实隐含着一些假设。首先,是消费者弱势的假设。即消费者相对于经营者处于弱势地位,而在自由竞争下,消费者的权益无法得到有力的保障,必须借助于倾斜性的保护才能扭转二者之间地位的不平等。同时,作为这一假设的延伸,经营者被认定为处于强势地位,其权益不存在任何特别维护的问题。二者之间因为这一假设而被对立起来。我们可以将这一分析框架概括为“消费者一经营者”模式。其次,是消费者理性假设。即消费者能够很好地认识到自己权益的合法性所在,并通过法律赋予的手段来维护自己的利益。有关前一个问题的论述非常多;而就后一问题而言,现实生活中的消费者往往并非理性。[4]消费者在消费活动中的经历加上从媒体中获取的相关信息,可能会使得消费者在权利意识苏醒的同时,对一些问题过于敏感,从而对经营者的一些经营行为反应过于激烈。那么,基于生活的实际情况,如果简单套用《消费者权益保护法》所设定的“消费者一经营者”模式,并接受背后的假设,则一方面无法解决权利之间冲突的问题;另一方面无法认识到引起权利冲突的原因。基于此,笔者设计了一个小的调查来予以揭示和分析。
  问题一:对于“不能自带酒水”的第一感觉
  ┏━━━━━━━━━━━━┳━━━━┳━━━━━━━┓
  ┃  合理        ┃  14 ┃ 11.86%  ┃
  ┣━━━━━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
  ┃  不合理       ┃  89 ┃ 75.42%  ┃
  ┣━━━━━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
  ┃  无所谓合理与不合理 ┃  15 ┃ 12.71%  ┃
  ┗━━━━━━━━━━━━┻━━━━┻━━━━━━━┛
  问题二:如果要为“不能自带酒水”的规定寻找合理化的理由,将是
  ┏━━━━━━━━━━━┳━━━━┳━━━━━━┓
  ┃  经营者的自由   ┃  39 ┃ 33.05% ┃
  ┣━━━━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━━┫
  ┃  法律没有明文禁止 ┃  62 ┃ 52.54% ┃

土豪我们做朋友好不好


  ┣━━━━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━━┫
  ┃  其他(请具体列出)┃  17 ┃ 14.41% ┃
  ┗━━━━━━━━━━━┻━━━━┻━━━━━━┛
  在“其他”选项中,具体理由包括:酒水是餐饮业的主要利润来源;经营者不能行使绝对的解释权;酒水是酒店的正常经营项目之一;客人自带酒水可能影响酒店的正常经营;可能损害酒店的利益;避免冲突;不利于交易的方便;符合经营目的;执法者不严格查处。
  问题三:认为“不能自带酒水”不合理的地方在于:
  ┏━━━━━━━━━━━━━┳━━━━┳━━━━━━┓
  ┃  侵害消费者选择的权利 ┃  52 ┃ 44.07%  ┃
  ┣━━━━━━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━━┫
  ┃  商业强权的表现    ┃  59 ┃ 50.00% ┃
  ┣━━━━━━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━━┫
  ┃  其他(具体列举)   ┃  7  ┃ 5.93%  ┃
  ┗━━━━━━━━━━━━━┻━━━━┻━━━━━━┛
  在“其他”选项中,具体理由包括:没有不合理之处;不能保证酒水的质量。
  问题四:对饭店“不能自带食物”规定的第一感觉:
  ┏━━━━━━━━━━┳━━━━┳━━━━━━┓
  ┃  合理      ┃  101 ┃ 85.59% ┃
  ┣━━━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━━┫
  ┃  不合理     ┃  10 ┃ 8.47%  ┃
  ┣━━━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━━┫
  ┃  无所谓合理与否 ┃  7  ┃ 5.93%  ┃
  ┗━━━━━━━━━━┻━━━━┻━━━━━━┛
  调查的结果中,对于前三个问题的回答并没有令人惊奇的答案,认为“不能自带酒水”的规定不合理的人数占到75.42%1.不合理性从经营者与消费者的角度而言,基本都被认为是限制了交易的自由性;而认为合理的只占11.86%。在为这一行为寻找合理性时,除了调查表中给定的选项之外,同学们还给出了很多理由,这些理由绝大部分都可以成立。不过,前三个问题主要是为最后一个问题做铺垫的。和饭店“不能白带酒水”的规定相类似的问题是饭店“不能自带食物”的规定,而认为这一规定具有合理性的比例竟高达85.59%,认为不合理的仅占8.74%,意见的分歧甚至小于第一个问题。那么,为什么饭店针对不同的标的物做出同样的规定时,消费者的感受会有如此之大的差异?
  事实上,这里涉及到一个消费心理的问题。尽管我们通常都假设消费者是理性的个体,会为了维护自身利益最大化而决定自己的行为,但是,消费者毕竟是人,消费心理会受到很多因素的影响,从而使得其对消费关系的判断发生偏差。有学者以消费者对价格的反应为例,研究了消费心理问题;按照该项研究,影响消费心理的因素主要有5个:个人因素、专家因素、商品本身因素、购物环境因素、社会文化因素。其中,消费者个人因素往往是自身感官的接受,形成对某种商品某个价位的感觉与判断。消费者多次购买了某种价格高的商品回去使用后发现很好,这就会不断强化他的“价高质高”的判断和认识。专家因素中,南于专家具有权威性,对消费者关于商品价格的判断和感受影响也很大。商品本身因素是指商品本身的外观、重量、包装、使用特点、使用说明等;它们会对消费者对价格的反应产生影响。购物环境因素则指销售现场周围环境、销售现场环境;装修豪华的商店可能使工薪阶层望而却步,因为消费者认为豪华商场出售的商品价格昂贵。社会文化因素指社会群体对商品价格水平及其变化的总体感受和判断{3}。正是由于消费者心理会受到诸多因素的影响,使得消费者有时候会超越“理性”的范围,被强烈的情绪所左右。如果仅仅从商品本身的因素来思考,我们可以认为,产品本身所具有的不同性质会让人们对酒水的排斥程度远远大于食物,而这种不同对消费者心理有着巨大的影响。稍做分析可以看到,相比通常饭店中出售的饭菜,酒水的特性有:
  1.酒水消费的附带性 实际上,在消费者走进饭店的时候,就隐含了消费中最为明确的指向,即该饭店所提供的饭、菜。也就是说,就一般而言,只要消费者到饭店就餐,食物的消费通常是他到饭店的主要目的。而相比之下,酒水消费往往只是附带性、偶然性的消费,不是整个消费活动中最为主要的部分。也就是说,消费者到饭店的消费活动中,饭、菜的消费是一定的,而酒水的消费则可能会、可能不会。从经营者的角度来说,提供饭菜也就是饭店的主营项目,是其存在的理由。因此,在这一意义上,如果饭店中规定“消费者不准自带饭菜”,就会被自然而然地认为是出于订立食物消费合同的应有之义,通常不会引起反对。
  2.酒水在携带上的便利性 酒水产品往往都有统一的包装,消费者购买、携带都非常方便。当消费者认为饭店中的酒水价格过高,或者基于其他考虑要自己携带酒水进入饭店的时候,从携带本身而言基本不存在任何障碍。相比之下,饭菜的携带则麻烦很多,既要考虑饭菜的新鲜程度,又要考虑用适当容器来盛装,而如“铁板烧”之类的食物基本上就不具有可携带性。这些客观存在的障碍无疑会降低消费者自行携带食物的意愿,当他们本来就没有这一意愿时,对其进行限制也就不会导致消费者的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}佚名.北京开瓶费官司引关注(EB/OL).(2006—12—27)(2007—06—25).http://finance.sina.con.cn/roll/20061227/04111123031.slatml.

{2}李昌麒,许明月.消费者保护法:第2版(M).北京:法律出版社,2005:69.

{3}祝海波.基于商品价格的消费者心理反应模式研究(J).商业时代,2006(8):39.

{4}魏雅华.该不该收“开瓶费”——浙江消费者状告“开瓶费”案的典型意义(J).经营管理者,2005(6):24.

{5}曾昀.七大类连锁店去年利润率公布餐饮业毛利最高(N/OL).北京现代商报,2004—07—08.(2007—06—25).http://www.cnretail.con.cn/html/2004—7/200478101620.htm.

{6}匡梓精.试析经营者有无向消费者说“不”之权利——由两个案例引发的思考(EB/OL).(2007—06—25).http://www.1aw—lih.com/lw/lw_view.asp?no=1098.

{7}许京生.关于“谢绝自带酒水”的思辨(J).饭店现代化,2004(6):30.

{8}罗伯特·H·兰德.消费者选择——反托拉斯法的终极目标(C).徐伟敏,译//梁慧星.民商法论丛:28卷.北京:法律出版社,2003:506—514.

{9}韩玉灵,郭庆.从法律的角度看“自带酒水”的争论(J).旅游学刊,2002(5):37.

{10}Einer Elhauge.Defining Better Of Monopolization Standards(J).Harvard Law Review,VOL 56:253.

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