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【期刊名称】 《法学评论》
网络版权侵权行为构成要件探论
【英文标题】 Essential Elements of Torts against Network Copyright
【作者】 丛立先【作者单位】 武汉大学
【分类】 侵权法【中文关键词】 版权 网络 侵权 构成要件
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 114
【摘要】

网络版权侵权行为日益常见。判定是否侵权,往往需要从侵权行为的构成要件入手。本文从侵权行为的一般构成要件入手,结合网络版权的特殊性,深入分析了网络版权违法行为与网络版权侵权行为的联系和区别,以及网络版权违法行为的阻却事由,探讨了网络版权损害事实的特征,阐述了网络版权违法行为和损害事实之间的因果关系,最后论述了网络版权侵权行为的归责原则,认为网络版权侵权行为有着自己独特的构成要件并得出最终结论:应针对不同情况分别适用过错责任原则和无过错责任原则。

【全文】法宝引证码CLI.A.185309    
  
  侵权行为的构成要件是指构成某种具体的侵权行为所必备的要素。某一行为只有符合法律规定的构成要件,才构成侵权,行为人才需承担相应的民事责任。对于侵权行为构成要件理论的研究具有重大的现实意义,它是确认任何一个具体侵权行为是否成立的指南。通常,对侵权行为构成要件的研究主要考察有无加害行为和损害结果、二者有无因果关系以及加害人主观上的过错。在侵权诉讼中,原告的主张、被告的反驳都是围绕侵权行为的构成要件展开,构成要件中任何一个要素的缺失即意味着不够成侵权。所以构成要件是对立法和司法实践的高度概括,也是对归责原则的系统阐述。[1]在实践中,要认定构成网络版权侵权行为须解决如下问题:如何确定版权违法行为的存在,如何确定网络版权损害事实的发生,如何确定网络版权违法行为和损害事实之间存在着因果关系,以及如何确定网络版权侵权责任的归责原则。
  一、网络版权违法行为
  (一)网络版权违法行为的概念
  网络版权的存在是网络版权违法行为发生的前提。一般来说,确认网络版权的存在,即确认权利人对于网络上传播的作品享有版权。权利人对作品版权的享有通常有三种情形:因创作取得;因继承、遗赠、委托等方式取得;因法律或协议取得。在诉讼程序中,只要能确认存在上述之任何一种情形即可认定网络版权的存在。网络环境下实行版权保护的过程中,尤其在通过诉讼方式维护网络版权的过程中,最基本也最重要的事情莫过于确认网络版权的存在。这要求我们既要从作品版权客体的性质上分析,又要从作品版权权利内容去分析。而在网络版权保护的司法实践中,争议最大、处理最困难的部分在于对网络版权违法行为的认定。对于网络版权违法行为,可将其界定为:违反了关于网络版权保护的法律禁止性或命令性规定的行为。行为具有违法性,是承担网络版权侵权的民事责任的必要条件,除了法律法规有特别规定的情况外,行为人一般只对自己所从事的网络版权违法行为承担法律责任。网络版权违法行为一方面是指该行为在最广泛的意义上违反了网络版权保护的法律、法规、司法解释、判例等的规定或者公序良俗等的要求,另一方面又具体表现为违法行为人对其应当履行的义务(积极义务和消极义务)之违反,和违法行为人对受损害人合法的民事权益之侵害而导致受损害人在精神方面和经济方面的利益受损。
  (二)网络版权违法行为与网络版权侵权行为的联系和区别
  一般说来,网络版权侵权行为表现为以下十种:未经作品权利人许可,擅自发表其作品;未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表;没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名;歪曲、篡改他人作品;剽窃他人作品;未经许可擅自以复制、展览、发行、放映、改编、翻译、注释、汇编、摄制电影和类似摄制电影等方式将作品用于网络传播;将他人作品用于网络传播,未按规定支付报酬;侵犯版权邻接权的行为;规避或破坏保护作品版权的技术措施;破坏作品的权利管理信息。[2]那么,网络版权侵权行为和网络版权违法行为之间是什么关系呢?二者既有联系又有区别。二者之间的联系表现在:1.从性质上看,二者都具有违法性,都违反了法律的禁止性或命令性规定;2.从范畴上看,二者存在着重叠的情况,所有网络版权侵权行为都是网络版权违法行为;从行为认定上看,二者互为补充,网络版权违法行为是网络版权侵权行为的构成要件之一。二者之间的区别表现在:1.二者的本质不同。网络版权违法行为是一种违法的行为,但是否最终构成侵权尚待确定;而网络版权侵权行为是一种已经被确定了具有违法性的侵害他人版权的行为。2.二者的表现不同。网络版权侵权行为一般情况下都是法律法规明令禁止的行为,由版权法规给予明确的规定;网络版权违法行为一般没有法律的明确规定,通常表现为隐含在法律条文当中,只要违反了这些法律条文,就成为网络版权违法行为。3.二者的范围不同。网络版权违法行为的范围要大于网络版权侵权行为的范围,网络版权侵权行为只是网络版权违法行为的具体表现之一。4.二者的程度不同。网络版权违法行为只是网络版权侵权行为的初级阶段,是否构成网络版权侵权要看其他条件是否具备;网络版权侵权行为则已经对版权权利人的利益造成了损害,在情节上达到了比较严重或非常严重的程度。5.二者的后果不同。网络版权违法行为可能要承担法律责任,也可能不承担法律责任,这要看网络版权违法行为最终是否构成网络版权侵权行为或其他应承担法律责任的行为;而网络版权侵权行为则是需要承担法律后果的行为,该行为已经构成侵权,须接受相应的制裁。
  (三)网络版权违法行为的阻却事由我能说我还比较喜欢洗碗吗
  大陆法系侵权行为法在研究加害人加害行为的违法性时一般要讨论违法性阻却问题。所谓违法性阻却,即加害人的加害行为虽然侵害了受害人的民事权益,但是由于该行为具有某种合法的理由或者事由,而使其不具有真正的违法性。这种“合法的理由或者事由”被称为违法阻却事由。我国《民法通则》规定的违法阻却事由包括:1.不可抗力(第107条);2.正当防卫(第128条);3.紧急避险(第129条)。此外,学说上的通说认为,依法执行职务的行为、受害人同意的行为(其同意不得违法或者违反公序良俗)也是应当承认的违法阻却事由。[3]国内有学者认为,版权法中关于合理使用和法定许可使用作品的规定(即版权权利的限制内容),可以被看作是违法阻却事由,放到网络环境下,阻却网络版权违法性的东西就是我们在知识产权法中提到的“著作权的限制”———“合理使用”与“法定许可”。笔者不同意此种观点。版权法中的合理使用与法定许可作为版权权利限制的内容,是不同于违法阻却事由的另外一种制度,二者有着本质的区别:违法阻却事由是适用于一般性的违法加害行为的,是一种得到公认的学说通理,从根本性质上来说,违法阻却事由所对抗的行为,仍然是违反法律规定的,只不过由于阻却事由的存在,而削弱了违法性并且不承担法律责任;版权法中的合理使用和法定许可是针对版权权利的特点而设定的特殊制度,起到平衡社会公众利益和版权权利人利益的作用,从根本性质上来说,版权法中的合理使用和法定许可制度所指向的行为,是合理合法的,根本不存在任何的违法性。那种认为合理使用和法定许可制度是违法阻却事由的观点,从根本上混淆了两个完全不同的概念。
  二、网络版权损害事实
  损害事实的存在,是构成侵权行为的必备条件之一。无论是以过错责任原则为归责原则的侵权行为,还是以无过错责任原则为归责原则的侵权行为,都以损害事实的存在作为构成要件。作为网络版权侵权行为的构成要件之一,网络版权损害事实应当具有以下特征:1.网络版权损害事实是侵害合法网络版权权利所产生的后果。这里的“合法网络版权权利”包括两个要素:首先是合法的,那些不能证明权利存在或者权利归属不明确的网络版权权利应排除在外;其次是指网络版权权利,权利内容只包括由法律直接加以规定的网络版权权利或邻接权权利,而不包括由双方当事人约定并受法律保护的契约上的网络版权权利和利益。2.网络版权损害事实具有法律上的可补救性。构成侵权的损害事实,既包括经济上的损害,也包括精神上的损害。无论是从法律的价值观还是从法律上补救的可能性来看,对于造成一定程度的经济和精神损害的事实,是应该进行补救的。为使网络版权损害事实的补救成为可能,应符合两个条件,一是法律明确将该种网络版权损害事实列入了补救范围,二是对于该种网络版权损害事实必须存在切实可行的具体补救方法。3.网络版权损害事实具有客观真实性。网络版权损害事实应当具有客观真实性,那些仅凭主观想象、臆造、猜测并缺乏依据的传说不能成为损害事实。一般情况下,网络版权损害事实都是已经发生的、真实存在的侵害后果,但是在特殊情况下,那些已经发生的、真实存在的危险性也被认为是网络版权损害事实。无论是已经实际发生的侵害后果还是客观存在的危险性,都是客观的、真实的,都应被认为是损害事实。4.网络版权损害事实具有确定性和不确定性。所谓确定性,即侵害后果是明确的;所谓不确定性,即侵害后果是不明确的。网络版权损害事实有别于一般侵权行为法上的损害,一般侵权行为法上的损害通常都是确定的、有实际侵害后果的。网络版权损害事实则包括两种情况:有的时候损害事实是确定的,产生了实际侵害后果,大多数情况属于此类别;有的时候损害事实表现为已经做出了有危险性的违法行为,但实际损害后果不明显或尚待显现,这种情况仍然可被认为构成损害事实。笔者的这一观点与学界的主流观点不相一致,接下来专门进行阐述。
  已经发生的、真实存在的危险性到底算不算损害?知识产权法中的侵权行为认定和传统民法关于侵权行为认定的理论真的是根本不相融的吗?这是本文比较感兴趣的一个问题。国内主流知识产权学者认为,传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件,这些适用到知识产权领域,麻烦就大了,不能制止知识产权领域的“即发侵权”(imminent infringement);另外,传统民法“侵权四要件”中“加害行为的违法性”应是一种侵权行为,再谈它的违法性没有必要;再加上知识产权法中无过错责任的情况;这样,“四要件”就只剩下一个了———侵权事实。因此,“在认定侵权和决定一部分主要的侵权责任时,不应考虑主观状态及已有的实际损害。”[4]笔者认为,虽然知识产权侵权行为认定较之于传统民法关于侵权行为认定的理论具有一定特殊性,但并不能断定二者是根本不相融的。首先,关于加害行为的违法性,也就是我们上文所说的违法行为,并不能先入为主地认为就是侵权行为而没有必要去讨论违法性了。这一点,上文已经作了详细分析,这里不予赘述。再者,认为损害是指已经造成的实际损害,而不能解决知识产权领域“即发性侵权”的观点,也是有所偏颇的,它只看到了问题的一个方面。实际上,损害事实的范围和程度是包含两方面内容的:一方面是指已经实际发生了侵害后果的实际损害,另一方面是指已经发生的、真实存在的危险性。根据《牛津法律大辞典》的解释,损害是指“在法律上被认为是可控诉的情况下,一个人所遭受的损害和伤害。损害的形式可以是对人身的、对名誉的、对经济利益的、对财产或者其他方面的损害。”又“损害可以是一般的损害,也可以是虽然对任何没有实际损害但在法律上某人的权利已经受到侵犯的侵害。即被证明是名义上的损害,或者是侵害造成了可以用金钱计算损失的实际损害或具体损害。”[5]具体到网络版权侵权行为认定上,对于已经实施的某种网络行为,只要是真实存在的对合法权益形成危险的违法行为,就应认为是损害事实。至于损害后果的实际发生与否,只是影响到侵权行为的追究效果而不是认定效果。例如,如果某个网络用户擅自将他人享有版权的作品数字化,并存贮在自己的个人信箱当中,但尚未向网站或其他不特定对象进行发送。这种情况,就是一种即发的真实存在的危险性,应被认为是损害事实的一种。只不过这种行为被认为是侵权后,承担的后果较之已经造成了实际损害后果的行为,是有区别的,这种情况下通常承担的是停止侵害、销毁危险品的责任;而后一种情况下,除了承担上述责任外,通常还要承担赔偿损失等其他责任。
  三、网络版权违法行为和损害事实之间的因果关系
  因果关系是哲学上的概念,是指客观现象之间的内在必然联系,也就是前因后果的关联性。民法上的因果关系是指行为人的行为或者物件与损害事实之间的因果关系。违法行为和损害事实之间的因果关系是行为人承担侵权民事责任的必备条件之一,因为行为人只能对自己做出的行为所造成的损害事实担负责任,与自己无关的损害事实不必承担任何责任。确定存在因果关系时,必须明确原因和结果两个方面,找出导致损害事

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