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【期刊名称】 《法学评论》
论监狱自由裁量权及其控制
【英文标题】 Discretionary Power in Prison and Its Control
【作者】 张坚【作者单位】 华中科技大学
【分类】 监狱学【中文关键词】 监狱 自由裁量权 依法治监
【期刊年份】 2007年【期号】 6
【页码】 130
【摘要】 监狱自由裁量权是监狱为实现对罪犯的教育改造,根据法律、法规所确定的原则、精神、范围和幅度,结合罪犯的个体情况,对罪犯的处遇、奖励、处罚、教育、组织劳动等作出灵活处理的权力。其具有法定性、自主选择性、相对性和特定性等特征。“能动法治主义”思想、执法过程的性质、成文法之局限性、监狱行刑的个别公正以及监狱管理之高效、我国的特殊国情和监狱管理自身特点是监狱自由裁量权存在的法理基础和社会基础。基于“人性恶”、权力制约和权利保护的考虑,应当构建一个由立法规制、司法审查和行政执法控制的法律监控体系对监狱自由裁量权予以控制。
【全文】法宝引证码CLI.A.185337    
  引言
  对罪犯执行刑罚是国家授予监狱的职责,是刑事诉讼活动的最后一个环节。监狱环境的复杂性和管理对象的特殊性,需要赋予监狱在狱政管理、劳动改造、教育、生活卫生等方面等广泛的自由裁量权,这对提高监狱管理的效率和发挥监狱警察的主观能动性,创造性地开展监狱工作具有积极作用。但正如美国学者戴维斯所言:“裁量权就像斧子一样,当正确使用时是一件工具,但它也可能是作为伤害或谋杀的武器。”[1]对监狱自由裁量权如不加以控制,将会使自由裁量权成为少数人牟利的工具和腐败的温床。滥用监狱自由裁量权,既违背了法律授权的目的和依法治监的要求,又造成执法不公,侵犯罪犯的权利;既不利于狱内改造秩序的稳定,又给监狱执法形象带来负面影响。因此,在分析监狱自由裁量权的合理性和必要性的同时,探讨对监狱自由裁量权的控制,进而推进监狱工作的规范运行具有重要的现实意义。
  一、监狱自由裁量权的内涵和种类
  (一)监狱自由裁量权的内涵分析
  自由裁量权(discretion)一词系舶来品,公元前四百多年西方著名的思想家柏拉图在其著作《共和国》中指出,“在裁决争议的时候,国家的法官应当拥有很大的自由裁量权”,[2]最初的自由裁量权仅为法官的自由裁量权。随着社会的发展,检察官、行政机关及其行政人员也享有自由裁量权。监狱是行政机关的一种,分析监狱自由裁量权的内涵之前有必要先界定行政自由裁量权。“行政自由裁量权(administrative discretion)”一词源于西方,国内外学者对其理解不一,界定不同。[3]本文认为,行政自由裁量权是指行政主体在无法律法规明确规定的情况下,根据法律法规所确定的原则、目的、精神、范围和幅度,在实施具体行政行为的过程中基于客观实际情况,通过主观的合理判断而作出灵活选择的权力。据此,本文将监狱自由裁量权界定为:监狱在没有法律法规明确规定的情况下,为实现对罪犯的教育改造,根据法律、法规所确定的原则、目的、精神、范围和幅度,结合罪犯的个体情况,对罪犯的处遇、奖励、处罚、教育、组织劳动等作出具体灵活处理的权力。其具有如下特征:
  其一,法定性。监狱自由裁量权源于法律法规的授权,只能在法律、法规规定的幅度、范围内,或依照立法目的和公共利益的要求作出,即必须依法行政,超出法律法规规定的范围即构成越权或滥用权力。法律法规可通过明示或默示的方式,授予监狱以自由裁量权。法律法规往往仅规定监狱的某项权力,而将行使该权力之方式、方法和条件留给监狱自由裁量。如在《中华人民共和国监狱法》(以下简称《监狱法》)中,即使用了诸如“重大技术革新”、“社会危险性”、“突出表现”、“重大贡献”、“案情复杂或者情况特殊”以及“可以”、“可能”、“及时处理”、“或者”、“适宜”等相对模糊和抽象的词语以赋予监狱自由裁量权。
  其二,自主选择性。监狱在一定范围内和一定条件下“自主”处理监狱事务的权力,这是监狱自由裁量权最本质的特征。其“自主性”主要体现在以下几个方面:一是法律要件构成上的灵活性。因语言本身的缺陷,法律概念往往具有不确定性。在实际的狱政管理中,对这些不确定法律概念的解释,即意味着监狱在法律要件确认上享有自由裁量权。二是程序选择上的伸缩性。监狱法律规范对狱政管理行为的方式、步骤和时限有时不作明确、详细、具体的规定,即使规定也过于笼统或仅仅规定一些可供选择的模式。三是作出与否的弹性。监狱法律规范中常常用“可以”、“或者”等模棱两可的言语授予监狱及监狱警察从可能的作为和不作为中作合理选择的权力。
  其三,相对性。监狱自由裁量权应依法行使,而不能随心所欲。它应该是法定的、合理的和固定的,而不是独断的、模糊的、幻想的。监狱自由裁量权一方面要受合法性原则的制约,另一方面又要受合理性原则的约束,是一种有限的相对自由的权力,是一种法律授权范围内的符合法的精神和一般原则的、遵循法律目的的“自由”。诚如英国大法官科克所说:“如我们说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候,自由裁量权意味着,根据合理和公正的原则做某事,而不是据个人的意思做某事,根据法律做某事,而不是根据个人的好恶做某事。自由裁量权不应是专断、含糊不清、捉摸不定的权力,而应是法定的有一定之规的权力。”[4]其四,特定性。监狱自由裁量权的效力具有特定性,主要限于个案的处理,不具有普遍约束力。这主要是由监狱自由裁量事项内容的多样性和性质的复杂性决定的。[5]
  (二)监狱自由裁量权的种类
  1.事实性质认定的自由裁量权。即监狱对罪犯的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。如我国《刑事诉讼法》规定:“对于被判处有期徒刑、拘役,生活不能自理,适用暂予监外执行,不至危害社会的罪犯,可暂予监外执行。”《监狱法》第26条规定“暂予监外执行由监狱提出书面意见,报省、自治区、直辖市监狱管理机关批准。”又如《监狱法》第47条规定“监狱发现有碍罪犯改造内容的信件,可以扣留”。再如,《监狱法》第57条第2款规定:“……,在服刑期间一贯表现好,离开监狱不致再危害社会的,监狱可以根据情况准其离监探亲。”何谓“不至危害社会”、“有碍罪犯改造内容”、“离开监狱不致再危害社会”?这便是属于监狱在事实性质认定上的自由裁量权。
  2.选择性的自由裁量权。一是是否作为的选择。监狱法律规范中常用“可以”等文字,以授权监狱根据具体情况从作为或不作为中作合理的选择。如《监狱法》第17条规定:“……经检查,被判处无期徒刑、有期徒刑的罪犯有下列情形之一的,可以暂不收监:……。”《监狱法》第29条规定:“被判处无期徒刑、有期徒刑的罪犯,在服刑期间确有悔改或者立功表现的,根据监狱考核的结果,可以减刑。”第30条规定:“减刑建议由监狱向人民法院提出”。《监狱法》第45条规定:“监狱遇有下列情形之一的,可以使用戒具”。等等。二是处罚种类和幅度的选择。《监狱法》第58条第1款规定“罪犯有下列破坏监管秩序情形之一的,监狱可以给予警告、记过或者禁闭”。这属于对处罚种类的自由裁量。该条第2款规定“对罪犯实行禁闭的期限为七天至十五天。”这意味着监狱可以在这一幅度内取一个适当的实际关押期限。这属于处罚幅度的自由裁量。
  3.细化性的自由裁量权。法律规范既不能宽泛无边,也不可能无限制地细化。监狱在执行法律的过程中,可根据法律的规定和实际情况,将法律的规定进一步细化,以便执法。如,《监狱法》第48条规定:“罪犯在监狱服刑期间,根据规定,可以会见亲属、监护人”,这只是对罪犯会见的对象作了规定,即将其限制为亲属和监护人,但对会见次数、会见形式、会见当中应当遵守的规则等问题并未明确,只是提出要“根据规定”。这些规定有些是监狱实际执行当中作出的具体操作性规定,而监狱制定的操作性规定,则可视为自由裁量权行使的一种表现形式。又如,《监狱法》第48条规定了“戒具”使用的情形,但监狱及其人民警察在何时使用戒具、使用何种戒具及如何使用戒具上则需监狱作具体规定。这些均属细化性的自由裁量权。
  4.补白性的自由裁量权。法律不可能对实际生活中的每一个具体问题都作出规定。在监狱工作中,在法律上难免存在一定的空白,这是不可避免的现实。如《监狱法》推出了抓捕逃犯的新体制,但是这个新的体制如何运作,监狱与公安机关如何分工,如何配合才能收到最好的效果等均应加以明确。但是,强求法律法规对这些问题立即加以规定显然不现实。可一旦发生罪犯脱逃,监狱却不能以法律规定有空白而不去追捕。相反,正因现有法律的空白,才需要监狱主动地、创造性地去做工作,并在总结各地实际工作经验的基础上,由决策部门优选方案,将能够适用于全国的一些好的方法以法律法规的形式固定下来,填补空白。补白性自由裁量权的存在,实际上为法律的进一步完善提供了实践基础。[6]
  二、监狱自由裁量权存在的基础
  (一)监狱自由裁量权存在的法理基础
  1.“能动法治主义”思想的影响
  严格规则主义和自由裁量主义的关系问题的争论贯穿了法律思想史的始终。严格规则主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制。但终因成文法的局限性,“有许多事情非法律所能规定,这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量,由他根据公众福利和利益的要求来处理。”[7]“能动法治主义”则认为,适用法律最重要的是实现法律的精神,而不是机械地适用条文。在符合法律授权的范围内,行政机关灵活地行使被授予的权力,更有利于实现法律的目的。这就确认了自由裁量权存在的必要性,即监狱在法律规定的范围内,可依法律的精神和原则进行自由裁量。这种能动法治主义思想至今仍在影响着世界上包括我国在内的绝大多数国家。监政管理涉及的问题不但面广量大,而且还处于动态变化之中,特殊情况不断涌现,而法律、法规是一般的、静态的规则。因此,法律不能强求一致,只好规定一些原则、弹性条款、可供选择的措施和上下活动的幅度等等,以便监狱视具体情况而为之。这既可以使法律调整具有最大的包容性,又能给现实的狱政管理注入活力以适应社会的迅速发展和变化。
  2.执法过程性质的要求
  社会现实是复杂的,人的认识能力也有一定的局限性,法律不可能象数学计算那样精确地使每一项规定与社会现实中的各种关系、行为一一对应,[8]因此,法律规范必然是抽象的行为标准,具有概括性与相对稳定性的特征,但人们的行为和社会关系却是具体的和千差万别的。立法者在立法时舍去了行为或关系的差别因素,仅按照它们的共性因素来规定行为的界限和权利义务关系。然而在监狱执法时,监狱执法者所面对的是社会现实中具体的行为和关系,要把抽象的法律规范适用于具体的行为和关系,就需要监狱执法者正确地判断、理解和解释法律规范的含义及其适用范围,这就在某种程度上给予了执法者一定的自由裁量权。从这个意义上来说,自由裁量权包括监狱自由裁量权都是绝对的。
  3.成文法之局限性
  法律是指导人们行为的规则的总称。成文法要求法律的制定者可以预见未来,未雨绸缪。古典主义法学家们心中完美的制定法在历史的实践中从未出现过,这证明了这种想法的非现实性,其主要原因是历史发展的局限性和阶段性。立法者是生活在一定的历史环境中的人,他们不可能预见未来的所有情况,“法律从制定出来的时候就已经过时了”,就说明了这一点。而且由于社会事物的复杂性和一定时期内的不可认知性,导致了现代法律与复杂多变的社会现实之间存有冲突,自由裁量权则可在某种程度上化解此种冲突。诚如亚里士多德所言:“一个城邦的事务又是非常复杂而经常变幻的,法律不可能及时地适应这个需要。所以还得让个人根据理智审裁处理国家事务,包括对法律的修改和补充,可见‘人’仍然是有用的,不应当完全否定。”[9]具体到监狱执法中,监狱人民警察可以在不违背宪法、法律的精神和基本理念的基础上自由裁量,以延伸法律原则和法律精神,弥补成文法之不足。另外,作为成文法载体和表现形式的法律语言有其自身的局限性。语言源于实践,并在实践中不断发展和完善,“我们语言的丰富和微妙程度还不足以反应自然现象在种类上的无限性,自然力的结合与变化以及一个事物向另一个事物的逐渐演变”。[10]且语言,即使是专门的法言法语,一般也是多义的,况且法律文件中大量的语言是普通语言,如法律规范中大量使用“合理”、“及时”等概念,这就要求执法者在探求立法者原义的基础上对法条作合理的解释。对法律语言的解释需要有自由裁量权的赋予。语言的多义性是客观存在的,这就为自由裁量权的形成及行使提供了客观的基础。[11]
  4.实现监狱行刑个别公正的需要
  现实的复杂和多变往往需要执法人员的灵活多变,具体情况具体对待,否则难以实现真正的公平、正义。如立法为所有执法者提供详尽无遗的执行规则,在社会关系复杂的情况下,用同一模式、同一标准去处理不同的社会事务,就有可能造成事实上的不公正。赋予执法者以自由裁量权,根据实际情况进行个别考虑和对待,可充分发挥人的能动性,使得立法上的普遍公正转化为个别的、现实的公正。厄恩斯特·弗罗因德曾经说过:“赞同行政裁量的合理理由是它能使对私人利益的公权力的行使个别化,可以使它适应不

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