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【期刊名称】 《清华法学》
普通法研究在中国:问题与思路
【英文标题】 Common Law Studies in China:Problems and Trains of Thought
【作者】 李红海【分类】 法理学
【中文关键词】 普通法 历史 司法 经典普通法理论
【英文关键词】 common law,historical approach,judicial approach,classical common law theory
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 5
【摘要】 我国法学界对普通法的研究现状如何,需要反思。本文探讨了研究普通法的价值,总结了目前我国普通法研究呈现的诸多特点,并指出形成当前研究现状的原因在于我们对普通法本质的理解存在偏差。本文提出了有关普通法本质的基本观点,并以此为基础指出应该从历史和司法两方面来研究、理解和把握普通法。
【英文摘要】 This article originates from my reflection on the situation of the common law study in China today.Firstly,I explore the necessity of the common law study for China;then make some evaluation about the situation of this study,which,from my point of view,seems not quite satisfactory.In the third part I argue that the main reason for this unsatisfactory situation lies in most scholars’misunderstanding of the nature of common law.Correspondingly,I announce my view on this issue in the coming part,which regards it as an approach to the control of society rather than any particular norms,institutions or ideas.Based on this view.two approaches to the study of common law are proposed in the end:historically and judicially.
【全文】法宝引证码CLI.A.185357    
  由于历史的原因,近代以来的中国法律变革一直都是以大陆法为模板。相比较而言,作为另一重要法系的普通法则很少真正受到关注。从上世纪90年代以来,国内法学界对于普通法的研究呈现出兴盛的现象,但由于缺乏相应的基础,迄今我们对于普通法的研究仍然很不深入。这不仅造成了我们对于西方法律文明之研究的不平衡局面,同时也使已经和正在进行的借鉴不能切中要害并产生真正的实效。
  本文首先对与普通法相关的若干术语进行分析和区别;然后讨论研究普通法的必要性;第三部分描绘和分析目前研究普通法的现状和存在的问题;第四部分则论证造成上述问题的原因在于对普通法的理解存在偏差;第五部分提出对于普通法本质的理解;第六部分则以这种理解为基础,为深入研究普通法提供两条思路,即历史地解读普通法和司法地解读普通法。
  一、概念辨析:普通法、英国法、英美法与判例法
  本文所说的“普通法”显然是广义上的,是指相对于大陆法及其他法律体系的另外一种法律传统——今天可以说主要是从横向的空间范围而言的。此时它区别于欧洲大陆的法律、伊斯兰法、印度法和中国法等,而指适用于英国及其殖民地的法律。[1]在这个意义上,它甚至区别于(严格来说应该是涵盖了)英国法,因为后者尽管包括了狭义的普通法、衡平法和制定法,但仍然只是这个广义的普通法家族中的一员——尽管是最重要的一员。
  而狭义的普通法是指,从12世纪开始由英格兰王室法官在司法实践中发展出来的一套可以普遍适用(这也是“common”的真实含义,是相对仅适用于某一地域的习惯法而言的)全英格兰的法律。在这个意义上它区别于当时或后来的罗马法、教会法、商人法、海商法以及各种地方性习惯法等,仅指当时及后来存在于英格兰的那种独特的法律。
  显然,这里所说的广义上的普通法又是以狭义上的普通法为基础的。可以这样说,讨论今天与大陆法相对的、广义上的普通法的各种问题,必须以过去成长于英国的狭义的普通法为基础——这是笔者所坚持的“历史地解读普通法”的涵义所在,又恰恰是这一点构成了今天中国普通法研究的“硬伤”。所以,题目中所提到的普通法虽然是广义的,但在下面的分析和论证中,很多地方针对的则是狭义的普通法。
  所谓英国法(English Law),简单说来就是英国的法律。从地域范围上来说,它取决于你如何理解“英国”这个词:我们今天很不严格地、笼统地、甚至实际上是错误地将之涵盖了包括英格兰、苏格兰、威尔士、北爱尔兰等在内的“大不列颠及北爱尔兰联合王国”,此时你可以说英国法就是所有存在于这些地域范围内的法律——但显然此时这一术语意义不大;而严格说来,所谓的“English Law”应该仅指英格兰的法律,也应该翻译为“英格兰法”而不是英国法,其三大重要的渊源是普通法、衡平法和制定法。我们通常理解和使用的“英国法”,都是指后者。
  我们还经常使用“英美法”一词,但从字面上来说,它显然仅指英国和美国的法律。那么加拿大、澳大利亚、新西兰、巴基斯坦、香港等这些普通法家族成员的法律又该如何指称?正是在这个意义上,笔者不太主张用“英美法”一词来用作和大陆法相对的术语,而仍然习惯于使用普通法一词。
  也许还应该再简单说一下判例法。判例法实际上是法律的一种体现形式,是相对于法典法而言的,因此与普通法、衡平法、英国法等概念不属于同一个范畴。我们所能做的只是不太精确地说,狭义的普通法、衡平法都是判例法,而大陆法则主要表现为法典法;在普通法国家中,判例法和制定法都是重要的法律形式。
  二、为什么需要研究普通法
  接下来的问题是:为什么需要研究普通法?尽管普通法研究之兴盛在今天的中国早已是一个事实,但却并非是一个理所当然应该被我们所接受的事实。我们之所以需要研究普通法,这不仅仅因为当今英国和美国在世界舞台上的强势地位,更主要的还是因为普通法自身的独特性和它所体现出来的价值。
  需要提前指出的是,这里强调对普通法的研究,并不意味着对于大陆法的忽视。事实上,这两个法律体系各有自己的特点和优点,在通过法律实现对于社会的治理方面都表现出了自己的特点和优势:比如大陆法以成文的形式使法律得以公开和明确化,而普通法则以司法为主,由法官在法律与社会的发展之间保持了平衡。只是自清末以降,中国的法律变革(至少在形式上)基本上都是依循了大陆法的传统:无论是沈家本主持的清末修律,还是国民政府的六法全书,以及后来对于苏联的学习,直至今天对于民法典的苦心孤诣,莫不如是。尽管这可以从传统上中国和欧洲大陆在法律形式方面的一致性加以解释,但毕竟,法律形式与其在现实生活中的实际效果是两回事——比如法律形式背后民众的法律观念也是很重要的因素。在这个意义上,因形式上的契合而对大陆法的借鉴并不能排斥我们对普通法的借鉴——如果普通法在社会治理中的确能够起到作用的话。因为一方面,形式并非法律的全部,另一方面,大陆法也不是世界法律文明财富的全部。
  普通法自身的特殊性和价值,是我们研究的直接动力。尽管以霍布斯和边沁为代表的法律实证主义对于普通法的诟病众所周知,但普通法的价值仍不容抹杀。这方面首要的一点是其在历史发展中所体现出来的连续性和超越文化与传统的适应性。如诸位所见,自12世纪以来,普通法从未像大陆法那样断裂,而是从过去平稳地走到了今天、从不列颠走向了世界,并且仍在不断地展示着自己的强大活力。马修·黑尔曾对普通法做经典表述:普通法就像阿戈尔英雄的战舰,从过去航行到了今天,尽管船舱里的东西可能全都变了,但从外观上来看,它却还是原来的那艘船。[2]不仅如此,在这一结论的基础之上,今天我们也许还可以加上:它从不列颠航行到了美洲,又到了非洲,到了东亚和南亚,也许船上的东西已面目全非,但它仍是原来的那艘船。为什么这艘船可以穿越时空而经久不息?普通法的生命力究竟何在?如果我们承认一个社会的发展必须以一套连续稳定的规则为基础,那么至少在这一点上普通法能比其他法律体系给我们以更多的启发和借鉴。也许正是为了这一点(但决不仅限于这一点),我们才要深入地研究普通法。
  普通法的另外一项重要价值在于它所体现出来的开放性,比如它可以很方便地吸收众多其他渊源的规范,还可以在保持社会稳定的同时实现对民众法律创造性的激发。但如果承认法律的发展需要在稳定和变革之间保持适度的张力,那么就必须承认大陆法在这一点上无法与普通法相提并论。
  普通法还有其他一些价值,比如因其以程序为主的特点而带来的民主性,[3]它所培育和发展起来的法治、宪政传统,其地产权制度所反映出来的强大弹性,它注重司法救济而为民众提供的独特保护以及由此对经济发展的推动,[4]等等。但显然,在此归纳其价值已超出了本文的范畴——不过下文对于普通法本质的探讨也许会对理解这一问题有所助益。笔者的意思是,尽管普通法问题较多,但其自身的价值和特性不应被更熟悉大陆法的学者所忽视,至少我们应该以对待大陆法或中国古代法一样的平等心态对待普通法这一重要的法律体系。所以,在此笔者不想再列举我们需要研究普通法的任何特殊的理由,也无须通过反问我们为什么需要研究德国法、法国法、日本法以及中国古代的法律来为自己辩解,因为上述分析已经足够。而且从下面的分析中可以看出,绝不是要将现有的法律基础彻底推翻而以普通法为蓝本“重起炉灶”(事实上这正是普通法之精神所反对的),笔者的全部努力都在于将普通法的精华纳入今天的体制,这就是我们需要研究普通法的理由所在。
  三、今天中国的普通法研究现状
  但我们今天对于普通法的研究及态度却显然不能令人满意。
  笔者将今天国内对于普通法的研究粗略地归纳为以下特点:百花齐放而不争鸣;分散而不系统,只见树木,不见森林;局部深刻而总体肤浅。
  说百花齐放是因为,必须承认,国内当下关于普通法的研究从某些方面来看相当繁荣——尽管有人对此不以为然。[5]比如,在法理、宪政、法律史、民事、刑事、诉讼等几乎所有的领域都有对于普通法的研究,相关的论文、专著、译著为数甚众。[6]毕竞悦女士曾对截止2002年国内有关“英美法”研究的文献进行了整理,其篇目之巨足以说明问题。[7]另一方面,学者们切入的角度也丰富多彩,部门法的研究多从规则层面人手,而探讨普通法背景下的法理学问题、历史与文化问题、宪政和判例制度、司法制度等问题,一直以来更是保持了相当的热度。
  但颇为悖谬的则是,如此的繁荣背后却几乎没有争鸣!说没有争鸣是因为,尽管研究者及其成果众多,但却并无多少有关普通法的真正对话和交流。研究者们各持己见,大多从外国学者那里学习却很少关注国内同行们的研究。我们所见到的“争论”(如果有的话),也主要集中于以普通法基础作为工具对现行我国或大陆法的相关理论进行批判,或将这二者进行并不能算作深刻的比较研究;而这显然是不够的。这其中一个非常值得深思的问题是:在如此“繁荣”的学术研究背景下,我们为什么没有有关普通法的深入争论?一个显而易见的答案是,我们对于普通法的了解是如此局限,以至于可以在某一具体问题上发生普通法和大陆法的争论,却不大可能发生纯粹的有关普通法或在中国如何借鉴普通法的争论。[8]试想,如果我们对某一主题不甚了解,我们怎能对之产生争论?
  说分散而不系统,是因为上述那些门类众多的有关普通法的研究并未被有效地整合成一门或多门系统的知识。我们可能了解有关普通法的某一个问题或某一领域的问题,但对于普通法总体的特性仍是一片茫然。如果仔细体会就会发现,在这一点上我们对待普通法和罗马法的状况是不同的。实际上,尽管国内的罗马法研究也很热,但与对普通法的研究相比,无论在参与的人数方面还是在研究成果的数量上,都仍有不小的差距。不过同样悖谬的是,尽管如此,我们对罗马法的掌握程度要远大于普通法;当然,在此无法以量化的形式予以证明,但业内人士应该有这样的感觉:几乎每一位民法学研究者都以对罗马法的了解和熟悉为人此道的基本要求。这可能是因为前面曾提到过的法律形式上的契合所造成的,但它所表明的也可能是:与普通法相比,罗马法与我们的法律体系无论在表现形式还是精神实质上都更为接近。正因此,普通法才需要以一种不同的研究方式来对待,而我们今天所缺乏的正是这种不同。
  总体把握不够深刻的问题,反过来又深刻地影响了我们对普通法的进一步研究和借鉴。[9]比如各部门法的研究多停留在规则内容的比较和借鉴层次上,而在某种程度上未对规则在社会中的运行机制及其效果、原因做出分析;对于司法制度,比如法官的衣着、陪审团、判例制度等,则只能简单地艳羡或模仿,而无法利用其精髓;对于宪政和法治则又惊叹其制度设计之精妙,而未曾道出其背后与之相匹配的民众精神气质……于是,在这种情况下,我们对普通法的借鉴就只能停留在对其规则和制度的简单移植上,而无法依照其本质和规律及其背后民众精神气质的支持,对我们的制度进行创造性的改造。
  可以毫不夸张地说,普通法研究已经到了它的“瓶颈”处。
  四、当下对普通法的理解及其问题
  对普通法的研究无法,这与对普通法本质之理解有着直接的关系。熟悉大陆法的学者很容易也很自然地会将法律视为一套规则体系,因此在面对普通法的时候也会不由自主地将普通法视为一系列的规则,用自己所熟悉的概念来理解普通法的相关概念。将普通法视为规则显然没有疑问,但是这远远没有抓住普通法的本质所在。首先,还是让我们来看一下现行的理解路径及其所存在的问题。
  (一)作为规则(和原则)的普通法
  作为一种法律体系,普通法当然包含许多具体的规则;这一点和其他法律体系没有区别。因为只要是法律,就必然以规则为基本构成要素,普通法也不例外。在这个意义上说普通法是一套由规则构成的体系,并无不当。比如,早期的普通法不仅在程序方面规则众多,而且在实体方面(尤其是地产权领域)也有相当繁杂的规则;今天,在侵权、契约等传统领域仍然是以普通法规则为主。
  将普通法视为一套规则的体系虽然没错,但却没有特别突出的意义,因为这并不构成普通法迥然区别于大陆法和其他法律体系的主要特征。如上文所说,所有的法律体系都是由规则建构而成,因此规则只是普通法和其他法律体系的一个共性,而非其独特性。有人会争辩说,普通法区别于其他法律体系的特征虽不在有无规则,但却可能在规则的来源或表现形式上。这一说法其实可以还原到有关普通法和大陆法的区别究竟是什么的传统争论上去,即认为普通法体现为判例法,而大陆法体现为成文法。但一方面我们在此问题上已基本达成了共识——粗略而言,判例和成文法同为这两种法律体系的渊源;另一方面,这一区别也早已随着两大法系的趋同而几乎失去了意义。[10]
  笔者之所以不突出强调(但并不否认)普通法作为规则或文本的特点,部分还在于我们很难确定究竟有哪些规则属于普通法规则。从历史上来看,狭义的普通法在其形成时期规则来源非常复杂,有罗马法、教会法、日耳曼习惯法、国王的敕令、议会的立法,甚至是国王的只言片语、临时起意等,不一而足;[11]而在后来又加入了商法等内容。这可能会让我们想起梅特兰对于英国法发展诗意般的描述:“英国法像一条河,随着岁月的流逝,河床渐宽渐深,时而有支流加入进来。首先流入的是普通法的源泉,但衡平法的清泉和商人法、教会法的泉眼增加了河流的流量,而在这河流的浪尖之上航行着英格兰的灵魂之船。”[12]这让我们力图通过规则给普通法验明正身的努力失去了意义。
  另一方面,当普通法随着英国的殖民征服传播到世界各地时,广义上的普通法又具有了与狭义普通法颇为不同的内容。比如,当我们说英国是普通法国家时,这里的普通法规则就必然包含了制定法用衡平法的内容;香港的普通法据说还保留了许多中国清末时适用的习惯法内容;在印度、巴基斯坦、马来西亚、菲律宾等地的普通法中,则包含了许多受当地宗教(如印度教、佛教、伊斯兰教)影响的内容;而南非的普通法规则自然要包含很多大陆法(主要是荷兰法律)的内容;[13]即使是与英国非常相近的美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等发达国家,其普通法内容也与英国本土的普通法有着程度不一的差别。但以上所有这些地区的法律都被称为普通法,我们不禁要问,究竟哪一个是真正的普通法?抑或所有的这些规则都可以被称为普通法规则?[14]
  因此,从这个意义上来说,单纯地将普通法视为一套具体的、确定的规则,多少会显得有些片面,甚至没有意义——尽管它必然包括也必然体现为具体的规则——毕竟,这并非其本质所在。
  (二)作为制度的普通法
  还有人会强调普通法的制度性特征,即普通法体现为一系列制度或由制度构成,并可能由此而区别于其他法系,如令状制、陪审制、巡回审判制、诉讼中的对抗制、交叉询问制、庭前证据交换制,等等。的确,普通法存在许多制度,而且还包括一些很独特的制度,从一定意义上来说,可能也正是因为这些制度才使得普通法能够像今天这样广为人知;但我们仍很难说,通过这些制度就可以使得普通法区别于大陆法或其他法律体系。
  关于这一点,我们可以从两方面论证。首先,就普通法是制度体系而言,如同任何法律体系都由规则构成一样,普通法也必然由一系列制度构成,毕竟制度只是规则和原则的集合体。普通法如此,大陆法亦如此,所有的其他法律体系也如此;那么,我们如何能够在这个意义上:将普通法与其他法律体系相区别呢?
  其次,亦如从规则的内容出发无法区别普通法与大陆法一样,从制度的具体内容出发我们同样无法实现这一点。因为,一方面,普通法中的许多制度实际上是起源于欧洲大陆的:比如作为普通法象征的陪审制实际上是来源于加洛林王朝时期的法国,[15]有人认为令状是罗马人的发明,甚至包括英国人也认为其对世界法律文明贡献之一的信托制度也被加在了罗马人的头上……如果这些所谓的核心制度或特色制度是舶来品,普通法又如何以它们自立呢?另一方面,普通法的制度也已经越来越被其他法系的国家所采用。比如,法国、日本、中国都曾采用过陪审制;对抗制、交叉询问、庭前交换证据等制度也在我们现行的诉讼体制中不断推行……尽管法律移植和制度上的借鉴并不能抹杀某一制度的普通法特性,但至少会冲淡它。因此,在这个制度移植大行其道的时代,发端于一地的某项制度却很可能在另外一个地方开花结果。在这个意义上,要凭借制度的特色或有无将普通法与其他法律体系区别开来,真正具有多少价值是值得思考的——尽管这并非不可能。
  所以,如同我们从规则的角度分析普通法的本质一样,普通法当然也是制度,但又与规则一样,它不能构成普通法的本质特征,因为其他法律体系同样具备。一句话,制度这一点不能将普通法与其他法律体系区分开来。
  (三)作为理念和价值的普通法
  为了简化,笔者将简略地采用和前两个问题同样的论证过程。
  第一,任何法律体系的背后都必然体现和保护一定的理念和价值,普通法也不例外。因此,这_事实并不能使普通法和其他法律体系有什么不同。尽管曾有人争辩说,普通法是以程序为核心的,因此它可以将不同的价值放置于自己的体系中任由其展开自由竞争,而不是由法律或法官来判断什么价值更优先。[16]如此中肯的结论的确可能会弱化本文的结论,但程序本位本身难道不是一种理念吗?所以在体现一定理念和保护某些价值方面,普通法与其他法律体系并无太多区别;如果有,也只是程度上的。
  第二,理念和价值之内容的不同。不同的法律体系体现不同的理念并保护不同的价值,这是很正常的事情,毕竟这些法律体系背后的文化传统并不一致;况且,它们还完全有可能体现和保护共同的理念和价值。但在使普通法区别于其他法律体系方面,这种理念和价值上的不同和我们刚刚提到过的规则和制度之内容上的不同并无特别明显的差别。就是说,它尚未重要到如此的程度,以至于我们可以它作为普通法本质性的标志区别于其他法律体系。也许还应该补充一句,显而易见的是,就理念和价值的具体内容而言,普通法与大陆法之间的区别远远小于西方(这就包括了普通法和大陆法)和东方之间的差别。因此,即使在这一点上可以将普通法与东方诸法相区别,又如何将它与欧洲大陆法区分开呢?
  五、如何理解普通法:作为立场和方法的普通法
  以上的讨论在一定程度上又使我们对于普通法本质的探讨退化为普通法与大陆法及其他法律体系之间本质区别的探究。不过笔者看来,尽管这两个问题不完全重叠,但却存在相当紧密的内在关联;毕竟,一个事物的本质很多时候只有在和其他相关事物的对比中才能显现出来。在“忽略”(而非否认)规则、制度和理念及价值是普通法本质的同时,我将普通法的本质定位于它作为一种社会治理方式所运用的方法、所秉持的立场,即笔者所说的司法性。
  所谓立场和方法,这里指的是在社会治理过程中所采取的思路、方法、路径。就像登山一样,从不同的方向都可以实现同一个登顶的目标,社会治理的目标自然也可以(而且的确也是)由不同的思路和方法展开:普通法和大陆法就使用了不同方法。茨威格特和克茨的《比较法总论》在确立法系的划分标准时也谈到了这一点,不过它使用的是思想方法一词。[17]
  (一)大陆法:能动的理性主义
  从功能主义的角度来看,任何法律体系都可以被视为一种对社会的治理。但由于实施治理所采取的立场、出发点和方法、理念上的差别,在治理的结果上也会产生差异。通行的观点认为,大陆法采取的是一种能动的理性主义的治理理念,而普通法采取的则是一种被动但却自由的经验主义立场。笔者可以对此略作说明。简单说来,所谓能动的理性主义就是以立法者为主,这些万能的立法者认为自己不仅拥有“苍鹰之眼”可以总揽全局,而且拥有“青蝇之眼”可以洞幽入微。[18]于是他们运用自己的理性为这个社会设计了周密的行为规范和各种行为模式,并且认为如果大家都能够将自己的行为局限于这些规范的框架中或完全依循这些模式,那么这个社会就可以实现大治。罗马法的法典如此,中国古代的礼如此,诸大宗教的经典亦如此。
  说实话,无论是面对纷繁复杂的社会情势,还是根据世界法律文明现有的成果,这样的治理方法及其成果(即制定法、法典)都有自身的合理性,并且已被证明必不可少。大陆法如此,伊斯兰法如此,中国古代法如此,普通法国家同样如此(这些国家中的制定法数量据说丝毫不亚于大陆法国家)。但这一治理方法的问题也是显而易见的。
  第一,如我们已经达成之共识,即使是最智慧的立法者也不可能真如上帝那样全知全能,如此,那些未被他们虑及的情形该如何处理?此时的结果如果不是民众因无法可依而手足无措或一团混乱,那就是法官因于法无据而目瞪口呆。造成这种局面的原因在于,能动的理性主义的目的是要积极主动地为民众确立一切行为的规范,而事实上这一点又不可能实现。那么普通法又如何呢?这并不是说在普通法的社会中不会有这样的问题,而是说因为普通法的思路不是积极地为民众确立规范而只是被动地提供救济,因此这样的问题不在其考虑之列。换言之,如果说大陆法是为了规范这个社会才提供司法救济的话(这意味着救济在很大程度上只是一个副产品——尽管必不可少),那么普通法则是为了提供救济而在“不经意间”规范了社会(这意味着法律规范本身可能只是一个副产品)。有关这一点,下文还将论述。
  第二,能动理性主义的思路因为非要将人的行为局限于一种或几种模式而在实际上限制了民众在法律方面的能动性和智慧,并剥夺了民众对于法律发展可能做出的贡献。虽然法典将人的行为局限于一种或几种模式,但并不总是意味着我们可以从法典中清楚地列举出这些模式;相反,优良的法典总是避免采用列举的方式,而是尽可能地采用抽象术语以涵盖立法者可以设想到的一切情况。这里所说的局限主要是指,法典的出台必然意味着一个新的封闭的体系诞生——这种封闭是相对于未来可能出现的新情况而言的。民众在面临和解决问题时并非总是遵循既定规范而体现出来的“创造性”(如有人曾提到过的良性违宪、法律规避行为等),很可能无法为法典所涵盖;而如果按照私法自治的原则(如果该行为限于私法范围内),又很难全部将这些“创造性”视为“违法”。如此,相对于民众的这些“创造性”而言,法典自然就显得“局限”了。另一方面,如苏力教授曾言,法律规避有时反而可能成为法律创新的起点,[19]那么这里提到的这些“创造性”也完全有可能成为法律规范新的增长点。于是,民众对于法律发展的贡献也就不容抹杀了。众所周知,社会生活的纷繁复杂只能通过具体的事件或案件得以表现,那么封闭的法典如何面对这些新出现的、不为法典所涵盖的案件,就成了法典法发展的重大挑战;同时,如果我们像上面那样承认新情况往往是法律发展的新增长点的话,就还会认为这也是法典法发展的重大机遇。
  问题是,面对这样的机遇和挑战,法典法的反应显然不够灵敏。其主要原因还在机制问题,以我们国家为例,下级法官无法自主地解释法律以实现对新情况中营养的吸收。即法典的通常套路是通过创造高度抽象的术语来涵盖所有未来可能发生的情况,但当具体案件出现时,究竟能不涵盖的问题仍然需要通过法官解释来决定。至少到目前为止,我们的法官还无法真正实现对法律的解释。经常出现在现实中的情况是,碰到这类问题下级法官需要逐级上报直至最高法院,由后者通过批复或其他形式完成解释。如此,一方面,因为我们缺乏从判例中汲取普遍性规范的机制,因而法官无法实现对民间法律智慧的顺畅吸收。另一方面,尽管最高法院的司法解释、批复、典型案例等也有一定的普遍性,但毕竟与正式的法律渊源不同,在与其他规范渊源的等级关系和判决书的引用方面都存在诸多问题。若使这些内容通过法律程序上升为正式的法律规范,就不知道要经历多长时间了。这是笔者认为大陆法(以我国法为代表)无法顺畅吸收来自民间的法律智慧的含义所在。
  (二)普通法:被动的经验主义
  再让我们来看看普通法的思路和机制。有关大陆法和普通法在治理思路方面的区别,我们大致可以这样说:大陆法是事先“划好道”要求你在里边走——这样就不会出差错,[20]但人的自由和创造力会受到限制,同

  ······

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