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【期刊名称】 《网络法律评论》
公益型数字图书馆的法律地位初探
【副标题】 与传统图书馆比较的角度【作者】 刘晓春
【分类】 著作权法
【中文关键词】 信息网络传播权 公益型 数字图书馆 著作权法 比较
【英文关键词】 the fight of transmission to the public,nonprofit.digital library,copyright law,comparison
【期刊年份】 2003年【期号】 1(第3卷)
【页码】 61
【摘要】

关于数字图书馆在著作权法中的法律地位,我国目前已经产生立法和案例确立的一些初步规则,但是其中还有许多有待深入思考的问题。本文在著作权法的视野下,对比公益性数字图书馆与传统图书馆的法律地位,试图通过法律概念的分析和法律关系的梳理,来获得对这个问题的一些认识。首先分析传统图书馆在著作权法中的地位,从其服务方式出发,探讨了图书馆的公共借阅和复制作品行为与著作权人利益的关系,以及在现行著作权法中的性质;然后比较了数字图书馆的服务方式与传统图书馆的异同。但是现行著作权法对于信息网络传播权的一刀切规定毫无限制,使得数字图书馆无法得到著作权法分配给传统图书馆的任何利益。立法者意图由国务院另行制定保护规定,但是实践已经向法律规则的滞后性提出了严峻的挑战。文章最后通过对比其他的立法例,做出一些谨慎的预测。

【英文摘要】

With regard to the legal status of digital libraries in copyright law.some initail rules have been established in China through legislation and cases,however,there ale still many issues awaiting deep thinking.The article compares the legal status of traditional libraries and nonprofit digital libraries from the view of copyright law,tries to get some conclusions about this topic through the analysis of concepts and the clarification of legal relationship.First,the article analyzes the legal status of traditional libraries,discusses the relation between the authors’interests and the libraries’action such as public lending and copying works.Then,it compares the difference and commonness between the service methods of two kinds of libraries.But the present Copyright Law prescribes the Right of Communication to the Public without any limitations,and does not grant digital libraries any rights which are enjoyed by traditonal libraries.The legislators expect separate regulations to be enacted by the State Council, however,practice has presented severe challenges toward the delay of legal rules.The article makes some prudent predictions through comparison with other legislations.

【全文】法宝引证码CLI.A.181787    
  
  数字图书馆在我国的法律地位问题,伴随着数字图书馆工程在我国的蓬勃发展中著作权问题的突出而日益引人注目。图书馆界和法律界的人士纷纷撰文表达观点、提出建议。而在司法实践领域,也因为陈兴良教授一纸诉状将中国数字图书馆告上法庭[1]而形成全社会关注的焦点。法院一审判决以原告胜诉而初步确立了数字图书馆使用作品的法律规则,但是关于数字图书馆法律地位的讨论并不会因此而尘埃落定,其中还有许多有待深入思考的问题和多种讨论问题的角度。本文即取其中一种角度,以在著作权法视野下,对比公益型数字图书馆与传统图书馆的法律地位为出发点,试图通过法律概念的分析和法律关系的梳理,来获得对我国现行著作权法制度之下公益型数字图书馆的法律地位的基本认识。
  一、问题的提出与界定
  在现有的为数众多的关于数字图书馆的讨论中,还不能找出对数字图书馆比较精确的法律上的定义。比较多的引用的是技术意义上的描述,[2]与法律定义的区别在于,并没有使用法律上的分类和概念来进行描述,可能在法律地位和权利义务上出现交叉和混合的情况,不利于从法律角度出发的讨论。本文试图采用“公益型数字图书馆”这样一个概念,来界定讨论的范围,即讨论对传统公益型图书馆进行数字化后形成的主体,而这个传统的公益型图书馆在著作权法中作为合理使用的一类主体而出现。因此我们可以排除依据网络来进行商业运作的图书数据库。更进一步,为使问题集中,我把讨论范围限定于以政府为投资主体的公益型数字图书馆,这就又排除了那些虽未进行商业化运作但是由民间投资建立的免费网络数据库。[3]
  与这个经过限定的“公益型数字图书馆”概念相对应的现实中的主体有哪些?我们可以来讨论在陈兴良一案中作为被告的中国数字图书馆是否符合这个概念。根据其网站(http://www.dlibrary.com.cn/)的介绍,国家数字图书馆工程由国家巨额财政投入建立,而由中国国家图书馆发起并控股的中国数字图书馆有限责任公司承担该工程的一系列管理和运作。[4]以国家财政为支持的这个数字图书馆又是否具有公益性的特征呢?可以作为参考的一个资料是,在陈兴良诉中国数字图书馆有限公司一案中,被告中国数图有限公司的一个重要抗辩理由就是,公司的行为“是国家重点项目之一,是科技兴国战略的一部分”,“完全是公益性的”,因而“不存在主观过错”。[5]从其网站上可以看出,它提供的服务分为免费和有偿两种,对于免费服务其公益性毋须置疑,但对于有偿服务是否具有公益性质亦不能立即否定,而需要建立一个衡量商业运作和公益服务的标准。这一点在下文对传统图书馆的讨论中会有涉及。
  不管中国数字图书馆是否可以完全视为本文探讨的公益型数字图书馆,但是它现有的运作模式,亦即其涉及到著作权的提供服务的方式,可以作为我们借以与传统图书馆进行对比,从而讨论其法律地位的根据。下文将从讨论传统图书馆在著作权法中的法律地位开始,进而将数字图书馆与之进行对比,再结合著作权法中的信息网络传播权来考察数字图书馆面临的法律处境。我国现有的立法,司法实践,以及国外的立法例,都会成为分析与比较的对象与背景。最后的结论是建立在逻辑演绎和概念分析的基础上的,本文的立场始终都是立于法律内部,而并非以法律之外的视角来权衡各种利益关系,这种立场可能限制了本文的意义,但是便于问题的集中讨论,特在此阐明。
  二、传统图书馆在著作权法中的地位
  让我们从传统图书馆涉及到著作权的行为——即服务方式——开始。传统图书馆为读者提供的服务,涉及到著作权的主要可以分成两方面,一是提供作品的阅览和借阅,读者阅读的是图书馆购得的作品;另一方面是对作品进行复制行为,这一类又可分为两种,一是为陈列或者保存版本的需要,亦即为图书馆自己的使用而复制,二是为读者提供复印等服务,也就是为读者的使用而复制。根据这些行为,我们分别来看它们在著作权法中的角色。
  1.出借图书与著作权人利益:公共借阅权
  图书馆向公众提供图书的阅览和借阅服务,对于著作权人来说,肯定会有一部分读者因为可以从图书馆阅读图书而不去购买书籍,从而减少了著作权人的收益。这是一种知识产权制度中非常常见的权利冲突的典型例子,在公众利益和著作权人利益之间不同的倾向性导致不同的制度安排。当利益天平被立法者调向著作权人一方时,著作权人的权利束里面就多了一种被称为“公共借阅权”(或者叫做“出借权”)的权利。
  德国、丹麦、荷兰等欧洲大陆国家都建立了公共借阅权制度,在目前可得的资料里面,比较完整的公共借阅权制度可以从1992年的欧共体出租出借权指令(以下简称“指令”)中找到,其中值得我们关注的问题有:
  (1)区分出租与出借的标准。指令认为,出租必须是营利性质的,其典型是音像商店出租音像制品的行为。是否具有营利性不能以收不收费为标准,如果有关的公共借阅机构向读者收取手续费,那么只要该收费标准不超过其管理支出的需要,则不认为这种收费具有直接或者间接的经济利益。
  这个判断营利与否的标准有助于我们来判断图书馆收费行为的性质,从而进一步判断图书馆的服务是否属于公益性质。传统的图书馆提供的服务也并非绝对意义上的免费,它们同样会收取相当于管理费用等支出的手续费用。因此,在考虑数字图书馆的公益与否之时,也不应当以收费与否来衡量,判断中国数字图书馆的收费行为是不是营利性的,可以以这个标准作为参考。
  (2)确立出借权的原因开弓没有回头箭
  指令出台的背景是,由于图书馆事业的不断扩大,特别是录像带、CD等媒体出借规模的扩大,时间延长,极大的方便了私人翻录,使其销量以及作者及其他权利人的收益受到了影响。某些国家赋予著作权人一种新的报酬请求权,即针对公共图书馆获得经济补偿的权利。这种观念认为,一个国家如果要给公众创造无偿借阅的机会,那么它就必须给所有为公共图书馆有效运作做出贡献的人支付报酬,其中当然应包括那些作出了创造性贡献的作家、艺术家等人。
  (3)出借权的主体、内容和实现方式
  指令规定,出借权是指权利人允许或者禁止有关机构出借其权利客体的权利。出借权的主体包括作者、表演者、录音者、和电影制片人,客体包括作品、录音制品、电影作品和录像制品的原件和复制件。而提供公共借阅的“有关机构”是指对公众开放的机构。出借必须是非为直接或间接的商业利益目的而将上述客体在一定期限内交付他人使用的行为。著作权人实现出借权的方式,是由国家来支付这种“图书馆版税”,这一点可以突出的说明公共借阅的公益性质。
  需要指出的是,出借所涉及的客体仅限于作品或有关客体的有形的载体,通过网络观看电影的行为被称为“电子出租”而不属于指令规定范围,欧共体将它留给各国的国内法。
  指令在两个方面发展了已有的公共借阅权,即将它强化为绝对权利并将它赋予邻接权的主体。[6]
  我国的著作权法没有规定作者的出借权,而在著作权法第十条第七项规定了出租权的内容,其客体仅限于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”与计算机软件。由此可见,我国图书馆不负有因出借作品而向作者支付报酬的义务。
  2.复制作品与著作权人利益
  如上文所述,图书馆复制作品分为为自身复制和为读者复制两种。
  (1)为陈列或者保存版本的需要复制作品
  对于第一种“为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品”,根据著作权法的明确规定,[7]毫无疑问是属于对作品的合理使用。但是单凭这一条法律规定,并不能完全的解决现实中的问题,在解释这条法条中仍然存在着很多种可能情形。究竟什么样的情况构成“陈列或者保存版本的需要”?而在需要的情况下,复制的份数是否应当受到限制?
  我国大陆学界对这些问题的讨论很难找到,在此我引用台湾的立法例和学者的分析,作为参考。台湾“著作权法”第四十八条第二项规定合理使用情形中图书馆对其收藏的作品进行复制的一种原因是“基于保存资料之必要。”而在此之前的著作权法在这种情形上规定“以该著作绝版或无法购得者为限”,修改后的著作权法将其删去。学者认为,基于保存资料之必要而复制,主要有三种情形,一是因受保存场所面积之限制,用缩胶片加以保存;二是因古籍珍本破损,为防止散失加以复制;三是著作破损部分、污损部分之修复而加以复制。这些情形都不以著作已经绝版或者无法购得为限,比如图书馆所订期刊有某期遗失需要加以补充,毋需向原杂志社订购,俟杂志社无该期刊物存书,图书馆方得复制,只要图书馆有该期杂志即可自行复制。[8]
  可以作为参考的还有美国的立法例,美国数字千年版权法实施之前的版权法在第一百零八条规定,允许图书馆和档案馆为了典藏或馆际互借制作作品的一份仿真(非数字化)复制品;数字千年版权法对这个条款进行了修订,允许制作三份复制品,其中包括可以制作数字复制品,但条件是数字复制品不能向图书馆以外的公众传播。此外,如果作品的原始形式已经过时,阅读作品所使用的机器设备已不生产或者已无法在商业市场上合理获得,就允许图书馆或档案馆制作该作品的新形式复制品。[9]
  我国在这方面的司法解释和实践都不多见,可能主要是因为在这个领域,图书馆的行为对著作权人的利益的影响并不明显,出现争议的可能性不大。而一旦出现诉讼纷争,解释法律的任务将落在法官的自由裁量权范围之内。
  (2)应读者要求复制作品
  对于图书馆为读者提供的复印作品等服务这一类复制行为,或者说应读者要求复制作品的行为,我国著作权法没有明确的规定,但是这种做法在实践中非常普遍,而且目前尚没有图书馆向作者支付报酬的先例。我们可以从著作权法的规定中解释出来吗?
  有观点认为,这种行为构成合理使用,理由是,图书馆应读者个人出于合理使用的要求而复制,该复制亦属合理使用;[10]或者是,在复印这种行为中,复印的主体不是提供服务的商家(图书馆),而是委托复印、享受服务的顾客(读者),图书馆的复印服务与社会上的复印服务没有二致,著作权法和其他法律没有规定提供复印服务的商家在接单的时候有验证顾客来复印是否经过了作者的同意和查明顾客将复印件用于何种用途的义务。[11]
  这两种观点都试图将图书馆为读者复制作品的行为解释为合理使用行为,但是在逻辑上都经不住仔细推敲。就前一种观点来说,读者个人的合理使用并不能必然推导出图书馆为其复制的行为亦为合理使用,著作权法的合理使用条款不可能在主体转换的情形下依然适用;就后一种观点,应用了民法中委托关系的理论,似有一定说服力,但是图书馆是否可以等同于一般提供复印服务的商家,这一点很可怀疑,提供复印服务的商家固然没有查明是否存在著作权侵权的义务,但是对于图书馆来说,一方面它复印的对象都是它本身收藏的作品,复制行为作为图书馆提供的一项固定服务而存在,另一方面根据常识很容易判断读者要求复印的行为经过作者授权的可能性很小。这种将图书馆简单的等同与复印服务提供者的身份的观点并不妥当,图书馆不能以受托人之由免责,复制行为的主体仍然应当认为是图书馆本身。[12]
  另有学者的观点认为,图书馆的这种使用作品的行为不属于合理使用的范畴,因为合理使用需要法律明文规定。但是同时又认为,虽然“不能否认权利人合法的经济利益的存在”,但是“我国目前因经济不富裕而没有赋予著作权人相应的经济利益,是从公共利益的目前财力考虑”。[13]这种观点的问题在于阐述上的自相矛盾:既然不属于合理使用,依据什么法律依据来断言我国目前没有赋予著作权人相应权利呢?然而这种自相矛盾,在目前法律规定和实践操作的相互抵触面前,其实是可以理解的,体现了学者在规则和实践的矛盾中间寻找正当化解释的努力,但是这样含糊其词的逻辑显然是不能让人满意的。
  还是来看台湾的立法,台湾著作权法第四十八条第一项规定,图书馆“应阅览人供个人研究之要求,重制已公开发表著作之一部分或期刊中之单篇著作,每人以一份为限。”这个条文规定了在某些条件的约束下,图书馆应读者要求的复制行为是合理使用,这些条件包括,读者应以个人研究为目的,复制范围限于著作之一部分或期刊中的单篇著作,复制

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