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【期刊名称】 《大连理工大学学报(社会科学版)》
民商二元视角下《民法总则》法人制度的不足
【副标题】 以制度供给理论为方法展开
【英文标题】 The Inadequacy of Legal Person System Arrangement in the General Provisons of Civil Law from the Perspective of Binary Civil and Commercial Laws
【英文副标题】 Based on the Institution Supply Theory
【作者】 杨秋宇【作者单位】 北京大学法学院{博士研究生}
【分类】 民法典
【中文关键词】 《民法总则》;法人制度;制度供给;民商二元关系
【英文关键词】 “General Provisions of Civil Law”; legal person; institution supply theory; binary relationship of Civil and Commercial
【文章编码】 1008-407X(2019)06-0100-09
【文献标识码】 A 10.19525/j.issn1008-407x.2019.06.012
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 100
【摘要】

《民法总则》的出台显示我国已经迈出了编纂具有中国特色社会主义《民法典》的第一步。从制度供给理论的视角研究发现,在《民法总则》的法人制度安排中缺少对私法体系的整体性把握,忽视了民法与商事特别法的关系,导致了在法人规范体系化方面的不足。这具体表现在因制度供给不足造成的法人类型固化,因制度供给过剩导致的规范堆叠以及因制度供给错位导致的民商关系混乱。这些问题会共同导致将来司法实践与既有立法的紧张关系,亟须未来立法的修正。

【英文摘要】

The enaction of The General Provisions of the People’s Republic of China shows that China has made the first step in codification of the Civil Code of Socialism with Chinese Characteristics. From the perspective of institution supply theory, it is found that the legislature lacks the overall sight of the private law system in the legal system arrangement of “The General Provisions of Civil law”, and ignores the relationship between civil law and commercial special law, leading to the systematic failure of legal person norms. This is manifested in the consolidation of legal person types due to insufficient institutional supply, the norm overlapping caused by the institutional oversupply and the confusion of civil and commercial relations caused by the dislocation of institutional supply. These problems will jointly lead to the tension between the future judicial practice and the existing legislation, which urgently requires amendments in the future legislations.

【全文】法宝引证码CLI.A.1284358    
  

一、问题的提出

2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)是我国制定有中国特色社会主义《民法典》的第一步。《民法总则》的颁布不仅意味着我国4次民法典起草、编纂的努力最终取得了成功,也是对中华人民共和国成立以来尤其是改革开放以来民事立法成果的巩固和确认。但在《民法总则》出台前后,其中不少的规范安排在学界激起了广泛的讨论,其中讨论最多的莫过于《民法总则》中的法人制度。

现实中,在立法者已经完成了制度形塑之后,理论层面的研究视线应当从宏观的议题抽离,将关注的目光聚焦于中观层面的规范统合和微观的规范适用上来。细言之,由于《民法总则》仅是我国编纂《民法典》的第一步工作,需要立法者和理论研究者进一步考虑的是,《民法总则》如何与在此之后的《民法典》各分编甚至是与商法规范相互协调的问题。基于此,本文拟以制度供给理论为方法,从民法总则编和法人制度的基本立法逻辑出发,研究《民法总则》中法人章的制度安排,并进而探讨其与其他商事规范的协调问题。

二、国家在制度供给中的角色

制度是如何变迁的?由诺斯等人提出的制度变迁理论认为,制度不是新古典经济学家所假定的处于静止状态的。当人类获取知识的成本降低以及个人偏好的改变时,制度将发生变迁{1}。拉坦则进一步指出,当社会科学知识和有关的商业、计划、法律和社会服务专业的知识进步时,制度变迁的供给曲线会右移,从而使制度供给成本下降并诱发制度的变迁{2}。诺斯等人认为,制度的变迁是在“需求-供给”这一对经典经济学关系下发生的。林毅夫以行为主体造成制度变迁的方式为标准区分了诱致性变迁和强制性变迁两种制度变迁路径。其中强制性变迁是由国家以强制提供制度的方式弥补从需求端发生的诱致性制度变迁的不足{3}。林毅夫的研究将对制度变迁的研究视角从需求端扩展至供给端。

在供给端导致的制度变迁的基础上,周业安借助哈耶克提出的“社会秩序二元理论”,将制度划分为由自生自发所形成的内部规则和由政府强制供给形成的外部规则。他指出,中国的制度变迁路径是由政府主导的外部规则供给逐步让位于从需求端产生的内部规则{4}。邓大才将制度分为核心制度和配套制度,配套制度的缺失只会导致制度效率损失,而核心制度的缺失会导致制度供给跌入陷阱{5}。

通过上述对“制度变迁-强制性变迁-外部规则供给-核心制度和配套制度的协调”理论发展过程的描述可以发现,制度变迁不是仅在私人之间单向度完成的。制度变迁的核心动力源自制度“供给-需求”两端主体的交互作用,但在不同的时期双方发挥的功用大小不同。就本文而言,我国法人制度的变迁主要是在供给端以国家强制力的方式来实现的,需求端的市场主体在其中的推动作用是随着经济体制的转轨而逐渐增强的。具体说来:第一,我国《民法通则》之所以会规定法人制度,其目的是为了适应当时改革开放的需要。在20世纪80年代制定《民法通则》之时,立法机关在《民法通则(草案)》的说明中就明确指出,建立法人制度是党的十二届三中全会决定,要使国营企业成为具有一定权利和义务的法人。“建立法人制度,对于经济体制改革和对外开放具有重要作用”{6}。可以说,国家通过《民法总则》的颁布,为参与市场经济的主体提供了更加多样的主体制度选择。第二,从供给的内容来看,我国《民法通则》许多有关法人的规范体现了国家意志。在当时的经济体制和历史条件下,企业法人这一法人类型主要适用于全民所有制企业和集体所有制企业,城乡劳动者个体经济适用公民个人的规定。这一要求强调国家对全民所有制和集体所有制企业经济活动的干预。第三,《民法通则》之后我国引入了公司制度,但到1993年我国颁布《公司法》之时,公司制度的供给完全由国家所掌控。1993年颁布的《公司法》也是在因应国企改革需要基础上由政府主导供给的大量制度所形成的。因此,就中国公司的发展历史来看,国家在其中具有“本位特色”的特征。第四,虽然国家在法人制度的供给中处于主导地位,但随着我国经济体制的转型,从制度需求端产生的私人力量也逐渐成为变革法人制度的重要角色。例如,在1993年《公司法》颁布之后,我国社会主义市场经济中大量的公司从业者为了规避法律中的诸多限制以私人方式创设了大量的“私人秩序”{7}。2005年对《公司法》的大修就是对公司从业者需求的回应。综上可知,在法人制度的变迁中,国家既是制度的主要供给者也是促成制度强制性变迁的力量,但随着私人交易的蓬勃发展,私人对制度的需求成为了制度变迁的重要力量。虽然国家凭借其掌握的立法权对制度形成强制性的变迁,但国家的行动需要更大程度地切合市场主体的需求{8}。

因此,在制度供给理论之下研究《民法总则》中的法人制度供给是否恰当,其本质就是去发现其中的法人规范是否能满足市场主体的需求。总体而言,国家应在此过程中做到制度供给的适量。也就是说,制度的强制性供给应当在考虑到现阶段制度需求的基础上补足现有规范的不足,同时还应注意不能过量地向市场注入制度规范从而避免推高制度的适用成本。为实现这一研究目标,本文以下将先考察《民法总则》在整个私法制度中的功能,以及在其中应当设置多大比例的法人规范。

三、民法总则编的功能及法人规范的配置比例

立法者作为制度供给的主体在向市场输入制度的过程中具有不同的目标函数。显而易见的是,在公、私法二元划分的体制下,私法的制度供给目标主要在于为市场交易主体提供从事交易活动的工具以及为市场交易主体划定有效交易的边界。用制度供给理论分析《民法总则》中法人制度的规范安排,其本质就是讨论《民法总则》的制度供给的目标是否得到了实现。也就是说,在法人的工具属性之下,讨论法人制度的成败,需关注法人制度是否为市场交易主体提供了充足的交易工具——法人组织体。而这一发现的前置性条件是我们应当清楚作为法人制度载体的民法总则编的功能以及法人制度在其中安排的限度。

1.民法总则编的规范统领功能

在民法典中设置总则编的主要目的是为了统合民法各分编规范以及民法与其他特别私法规范之间的关系。作为规范统合的民法总则编在潘德克顿体系下得到了实现{9}。《德国民法典》以“提取公因式”的作业方式设置民法总则编的部分原因是为了在统一的规范体系下构建民事法律。潘德克顿体系下的民法总则编是以历经数个世纪的体系化与概念性工作为基础的。同时,在法律实证主义和18世纪自然科学精神的推动下,构建一个抽象的民法总则编以统领民法规范。也就是说,通过“提取公因式”的方式构建起来的民法总则部分能实现对整个民法规范的提纲挈领的统领和指导作用。

“提取公因式”的作业方法既代表了《德国民法典》的立法理性;同时,这种思维之下制定出来的德国民法总则编也是该法典中争议最大的部分。虽然立法者设置总则编以提挈法典余下诸编,但总则编部分的规范并不能起到提领的作用。首先,总则编中规定的诸多一般规则实际上都具有例外规则,其典型代表就是法律行为规范基本上仅能适用于财产关系,而很少能适用于婚姻等人身关系。其次,民法总则编对“公因式”的提取也迫使法律人需要按照“从特殊到一般”的检索顺序从后向前检索法律,人为割裂了法律规范的逻辑体系,造成规范理解的障碍{10}。尽管如此,我国立法者依然选择了以潘德克顿体系作为我国《民法典》的立法蓝本。可能的理由是:第一,从经济成本的角度而言,在我国已受大陆法系思维习惯影响的背景下转换立法模式,成本太大;第二,从技术理性的角度而言,民法总则编对规范的统领作用依然重要。“民法总则规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则,统领民法典各分编;各分编将在民法总则的基础上对各项民事制度作出具体规定。”{11}既然我国已经选择以潘德克顿体系作为民事立法的理论蓝本,那么民法总则编的编纂就必然要以“法律关系”为核心展开,因为法律关系理论是《德国民法典》体系安排最为重要的技术支持。而在法律关系理论中,作为法律关系的主体自然是民法总则关注的重点之一。毫无疑问的是,有关自然人的规范完全应当被抽象到民法总则编中。而将法人制度放入其中,则是因为法人制度作为实现团体性私法自治活动的主要工具,是立法者以拟制方法抽象出来的人格工具。然而,法人制度应当如何进入民法总则编之中呢?对这一问题的回答无疑需要考虑到法人制度的实践应用以及其背后所展现出来的规范交互关系。

2.《民法总则不能给市场做人工呼吸》中法人制度的配置比例

将法人规范纳入《民法总则》中是潘德克顿体系下基于法律关系理论抽象的结果。但是以《德国民法典》为代表的民法总则编中对法人制度的安排被认为是“提取公因式”作业的标志之一,因为其并不能说是对之后其他各分编规则抽象的结果,至少人身关系的主体就仅涉及自然人。但深究其原因,我们恐怕很难说民法总则编中法人制度安排是潘德克顿学说的产物,而毋宁将之归于是立法者基于对民法典功能的全局把控而有意识地划定其中法人制度规范的边界。也就是说,民法总则中的法人制度所能包含的规范数量和规范的性质应当与民法总则的规范统合作用相适应:由于法人制度大量被适用于商事交易,因此民法总则中大量的法人制度被商事规范所抽空;由于法人制度体现了国家意志,不少公法因素借道民法总则实现对经济关系的干预。

(1)民、商二元体系下法人规范的配置限度

在民法总则中装置法人制度规范的界限,必须要考虑到民法与其他私法之间的关系。以《德国民法典》为参照可以发现,其总则编中的法人制度在债务关系法和物权法两编中基本没有被展现出来,而它与随后的亲属法和继承法两编更是绝缘。就前者而言,这可能正好体现了民法作为一般私法的特性——即统合私行为法中的共同规则,而无需考量主体因素。即便如此我们也要疑问,法人制度的规范究竟应在何处展现?尤其是在其与亲属法和继承法绝缘的情况下。

对此的回答需要我们超越民法典的视野,将目光在民法典与其他普通私法规范之间“来回流转”。虽然民法典承担着一般私法的功能,但在此之外还存在着以商法为代表的其他普通私法规范。因而,寻求对法人制度的理解还需从商法规范处求解。对此,则需要从民法与商法二者的关系展开。

首先,民法与商法的关系表现为对“民商合一”和“民商分立”的立法模式选择以及由此而生的理论争议。但在历史中,民法与商法的关系无时无刻不呈现出彼此分离和交融的图景。在此,民法与商法的关系至少可以分为外在的形式规范和内在的规范理论上的二重关系。首先,就外在形式上的规范来讲,民法与商法的合一还是分离表现为是否在《民法典》之外还独立存在着《商法典》。但这种外在形式上的规范分野并不能确证商法规范丧失了其独立性而为民法规范所吞没。商法是否需要外在规范上的独立,仅是特定时期下商法民族化的产物,无论是民商分立还是民商合一的国家,都存在着独立的商法学理论和教学体系{12}。此外,即使在选择民商合一的国家中,其商法规范与民法规范也未能实现真正的同化。以意大利为例,其在20世纪从民商分立改为民商合一,而统一后的《意大利民法典》吸收的原商法典的规则在实际中也只能用于企业主{13}。其次,就内在的规范理论而言,民法与商法的界分依然是很明显的。这一方面表现为民法与商法的规范适用对象不同;另一方面也表现为二者的规范制成技术不同{12}17-20。这两项差异在实质上表现为民法与商法自身的差异化特质:前者表现为对本民族个体生活习惯的确认,而后者表现为对日益国际化和创新性商事交易习惯的确认。因此,诚如学者所指出,“一旦商法为民法所吸收,其就面临被民族化和净化的趋势。但外力的强迫会招致更强劲的抵制。此外,这一顽固的趋势也会使民法越发难以跟上商业创新需求的脚步”{14}。虽然如此,商法和民法在规范理论上依然存在交集,其主要表现就是商法以作为民法规范源泉的形式进入民法规范体系。但这种交集的发展依然是缓慢的,二者在现代化进程中适用的对象和目标都逐渐有了清晰的分野且商事规则的创新必定先于民事规范的发展{15}。因此,在民商法规范分野和交融并在的局面下,关于法人的制度规范必然不可能完全由其中某一方完全占有。

其次,法人制度经由立法在形式上表现为大量的企业法规范。而与之并行的一种趋势是,商法中的商人规范在由近代向现代转型的过程中也逐渐表现为以企业规范为中心。以《法国商法典》为例,该法典在1807年制定之时,法国企业就已经得到了很大的发展,但由于法国大革命下“天赋人权,人人平等”的个人主义思潮的影响,组织并未被承认是一种商人主体,而是还需要根据后来的特别技术处理才能被纳入商主体的范围。因而近代的“商人”概念是以自然人为中心进行构建的,其本质上是民法等一般私法中社会伦理对自然人的刻画在商法中的重现,但随着组织日益成为商业活动的核心,适用于自然人的社会伦理逻辑无法被运用到组织上{16}。于是,在近代商法理论在向现代商法理论转向的过程中,出现了“商法是企业的特别私法”的论断{17}。但不管是否现实的承认现代商法中的商人法就是企业法,我们至少可以确认的是,现代商法中的大量规范都是围绕着组织展开的。因此,法人制度在民法总则编中的编排就应当考虑其与特殊商事规范的协调。

最后,民法与商法中的法人制度的协调安排需要考量民法与商法两种规范的特殊性。具体而言:第一,因为民法总则编的主要功能在于规范统领,故民法总则编的规范多以抽象性的规范为主,而关于各种法人的具体规范不应当进入到民法总则编中,否则势必会加重民法总则编的负荷。第二,由于商事主体的种类庞大,其规范差异颇多,立法者也无法在民法总则编中为这些规范寻求到一条“放之四海而皆准”的抽象性规范。因此,关于商事法人制度的具体规范应当留待各商事单行法具体规定。第三,由于商业活动处于不断的发展当中,立法对商事活动的创新也是不断向前跟进的,民法总则编无法完全将所有的法人类型都囊括在内,只能为新型法人的产生及承认预留一定的制度接口。

(2)公法浸润下法人制度的配置限度

前文已述及,作为私法一般法的民法典不仅是统合私法规范的利器,同时也是将部分公法规范转介到私法中的中间站,而民法总则无疑在后一方面发挥着功能。

最初,法人制度起源于罗马法,被认为是私法上的权利主体的观念的延伸。法人制度第一次滥觞出现在中世纪,而法人制度进入一般私法则是通过《德国民法典》实现的。虽然法人观念在罗马法上被用于确认主体在私法上的权利,但在《德国民法典》之前法人制度基本上是公法属性的,这不仅体现为基于法人被用作贴合国家、城市和氏族等公共组织的法律工具,也表现为获取法人资格的社团应当得到国家的许可和承认。《德国民法典》之后,法人制度虽然被用于赋予组织以私法上的主体资格,但其在《德国民法典》中也受到了来自公权力的管控{10}852-854。从法人理论的发展来看,曾在大陆法系和英美法系中发生的法人本质的争议也是围绕着国家对私法的干预限度展开的。

在此争议中,最为重要的两派观点分别是“法人拟制说”和“法人实在说”。“法人拟制说”在大陆法系的代表人物是萨维尼,他将法人解读为在私法上仅具有财产属性并进而将法人的唯一设立根据归结于国家的拟制。与萨维尼不同的是,英美法上对法人本质的探讨更多的是基于历史的逻辑。在英美法世界中,法人的运用是从中世纪的教会法逐渐向世俗世界的国王、市政等公共机构扩展的,而早期的公司与法人的贴合更是出于殖民统治的需要,因而在20世纪早期以前的英美国家中,法人都被认为是由法律拟制的产物{18}。在大陆法系国家,与“法人拟制说”针锋相对的是由基尔克倡导的“法人实在说”。他认为组织体的人格是先验性存在的,国家对组织体赋予法人人格不是通过拟制的手段实现的而是对组织体事实人格的承认{19}。英美法系国家在进入20世纪以后,以公司为代表的大量经济组织成为私人获取经济利益的工具,在此巨大的历史转变过程中,个人为实现对公司这一工具的自由化处理,而逐渐以“法人实体说”取代了“法人拟制说”{20}。由上述理论争议可以发现,英美法系和大陆法系国家虽然都有对法人本质的争论,但二者基于的具体历史情景并不相同。大陆法系下的理论争议着重处理的是《德国民法典》如何处理国家对社会组织的干预,而英美法下的理论争议关注的是法人制度如何在现实层面实现与经济发展的贴合。但需要指出的是,无论是“法人拟制说”还是“法人实在说”,无论是大陆法系还是英美法系,国家对组织的控制从未消失。但无论中外,公权力逐步减少对商事组织事务的直接干涉是诸多商事组织法历史演进的逻辑。因此,作为私法一般法的《民法总则》只能有限度的承认公法对私法组织的干涉。

在《民法总则》的编纂过程中,立法者应当始终关注的是如何在一个统领民法典诸编的规范中合理地设置法人制度。其中需要注意的是,总则部分作为“提取公因式”作业的集大成者,只能就共同性问题发表意见。就法人制度而言,立法者需要考量民法与商法各自不同的规范负担,同时也要进一步考量公法规范进入的合理比例。

四、《民法总则》中法人规范的制度供给评析

在明确了制度供给者在民法典编纂和民法总则编中应当实现的制度供给目标之后,我们就可以“按图索骥”的方式分析《民法总则》中的法人制度规范的安排。

将《民法总则》与《民法通则》进行对比可以发现,二者在法人制度上最明显的差异首先表现在结构体例上:一是《民法总则》在法人章中废除了《民法通则》中“企业法人、社会团体法人、事业单位法人和机关法人”的四分法,而代之以“营利法人、非营利法人和特别法人”的三分法;二是《民法总则》在法人章之后增加了“非法人组织”一章,这在《民法通则》中是没有的。虽然《民法通则》是在我国改革开放之初历史性地确立了法人制度,但当时由于受到计划经济体制思维的束缚,该法中法人类型过于单薄,法人的分类标准也过于狭隘。《民法总则》则跳出了以所有制划分法人类型的局限,而以营利和非营利为标准划分法人,大大增加了法人的类型。《民法通则》时代缺乏对非法人组织的规定,使得不少非法人类的商事主体在民商事活动中处于尴尬的地位。《民法总则》正式承认了非法人组织的主体地位,可以从源头上解决这些商事主体的正当性难题。

其次,在具体的规范层面,《民法总则》也较《民法通则》有了巨大的进步。虽然《民法总则》部分需要适当的规定部分转介国家公法干预手段的规范,但随着市场经济的发展,公法规范的介入应该考查合理的比例,在一些适于私法规范的领域逐渐让位于私人秩序。其典型例证就是《民法通则》中关于企业法人经营范围的规定。该法第43条要求企业法人在核定的经营范围内从事经营活动,体现了当时国家经济政策对企业法人经营活动的纵向控制。而在我国完成了从计划经济向市场经济转轨后,再以行政手段限制企业的经营活动就失去了法理基础,故《民法总则》在规范安排上并未吸收该规定。

尽管上述列举了立法者在《


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