查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学家》
重提“违宪改革合理说”宜审慎
【副标题】 以过去数年之乡镇长直选“试点”为事证
【英文标题】 Repeat of“Theory of Unconstitutional Reforms Being Reasonable”Should be Cautious
【英文副标题】 Some Proof Found in the Plot Direction Election of Township Head in Recent Years
【作者】 童之伟【作者单位】 华东政法学院
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 乡镇长直选 选举制度 依宪改革 违宪改革 法治 民主
【英文关键词】 Direction election of township head;election system;reforms in accordance with the constitution;unconstitutional reforms;rule—of—law;democracy
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 93
【摘要】

十多年前遭遇过不少否定性评论的“违宪改革合理说”最近似乎又受到了某种程度的肯定。剖析违宪安排选民直选乡镇长“试点”的个案表明,违宪改革远不如在宪法架构下改革有成效。当年地方公共机关完全没有必要付出违宪的代价将乡镇长由本级人大选举改为选民直选,而是应争取在宪法的框架内给选举过程注入竞争机制。违宪改革要么行不通,要么得不偿失。只要对具体过程做考察就不难看到,任何形式的违宪都违反民主精神、破坏法治,必然加剧地方公共机关侵害公民的权利与自由的倾向。尽管重提“违宪改革合理说”之立意值得肯定,但无奈此说理论上、逻辑上有太多的自相矛盾处,若付诸实践必然会对公民的权利、自由和中国的法治建设事业造成严重损害。同样,法律学者应认清时代潮流,站在放眼未来的高度看待历史事件、总结历史经验,提出进步的建言。提倡违宪改革实际上是变相主张继续实行人治,否定法治。违宪改革是下策,重提“违宪改革合理说”有害无益。

【英文摘要】

The notion of reasonable unconstitutional reforms,though harshly criticized a decade ago,Was reaffirmed recently to some extent.Basically,unconstitutional reforms are far from effective than those reforms in accordance with the constitutional framework.It is unnecessary for local levels of public institutions to change township heads election from corresponding congress election to direct election in violation of the Constitution.More appropriately,competition mechanism should be infused in the election process within constitutional arrangements.The notion of reasonable unconstitutional reforms is self-contradictory both in theory and logic.If translated into practices,serious damage to individual’S rights and freedom and the rule—of—law progress in China could be easily forecasted.Marketing unconstitutional reforms is nothing less than proposing a continuing rule—by—man and denouncing rule—of—law.Unconstitutional reforms are the last choices,repeating the reasonableness of unconstitutional reforms is dangerous and harmful.

【全文】法宝引证码CLI.A.1109723    
  
  我国是一个法治传统比较少、民众规则意识相对较弱的社会。所以,进入改革开放时代后,虽然有了一部新宪法,但国民缺乏足够的根本法意识的状况并没有太大的改观。由于有十分广泛的社会基础,“违宪改革合理”、“违法改革必要”之类的主张和观念在我国很容易为相当一部分国民所接受。毫不奇怪,在宪法学领域,过去10多年中以主张“良性违宪”为代表的“违宪改革合理说”虽然受到了包括笔者在内的不少人的批评和否定,[1]但这类学说的影响迄今远没有消失,估计此后也不可能很快销声匿迹。所以,当得知2007年1月北大法学院召开的“中央与地方关系的法治化”国际学术研讨会的主事者将邀集当年参与这场讨论的一些当事人聚首重新研议这类论题时,笔者毫不感到奇怪。原本笔者在这方面的意见早已在10年前就表达完了,无须重述,但在出席会议并拜读了张千帆教授的大作[2]后,忽然又有了些新感触,很想谈些看法。这次重新研议有关论题的争议焦点,虽仍然可概括为是否应容忍或鼓励违宪改革之争,但说到底不过是从全社会角度看办成同一件事哪种方式更合适、以及采用不同方式办同一件事的代价大小之争。笔者以为,不论在法律生活的哪个领域,从总体上和长远上看,在宪法架构下改革较之违宪改革付出的代价要小得多,获得的成效却会大得多。为结合我国的改革实际说透这个道理,本文特从张千帆教授的文章和会议上有的学者的发言倾向于特别地给予肯定的几类违宪事例中,找出违宪安排乡镇长直选“试点”这类最典型、最没有争议的违宪案例[3]做些剖析。
  一、直选“试点”展示的特点和比较优势
  过去数年中,违宪安排选民直选乡镇长的实例有两个,其中一个发生在四川省,另一个发生在云南省。据报道,1998年四川省遂宁市市中区有关领导机构安排步云乡通过选民直选产生了乡长;[4]2004年4月,云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县有关领导机构安排下属的7个乡镇的选民直接选举产生了乡镇长,其中后者被认为是迄今为止我国最大规模的选民直选乡镇长“试点”。[5]这两次违宪“试点”,一度颇受法学界和政治学界瞩目。
  从现有资料看,这些试点是热心改革而又法制意识较淡漠的执政党地方组织的领导人自作主张和组织的。先看四川遂宁市市中区安排步云乡选民直选乡长的决策过程:“在步云乡进行全体选民直选乡长试点”的过程中,“以区委书记张锦民为首的决策者的敏锐的政治洞察力,勇于探索、创新的精神,敢于抒发民意的政治责任感发挥了重要作用。”“做政治领域第一个吃螃蟹的人,所面临的绝非一般风险。要不要搞乡长直选,坦率地说,区委、区政府部分成员在思想上是有顾虑的。然而,在决策过程中,张锦民书记发挥了关键作用,是她的决心最终使乡长直选一锤定音。”“1998年11月4日,市中区党委书记张锦明提出了这一动议,经区党委讨论决定并实地考察,将步云乡确定为直选试点。”[6]当然,区委是向市委做了报告并获得了首肯的。关于2004年的云南红河自治州石屏县推行选民直接推举乡镇长候选人、直选乡镇长(即所谓“直推直选”)“试点”,笔者能了解的情况是:“中共红河州委书记罗崇敏是这次基层干部制度改革的主要策划者和推动者”;罗崇敏说,“要改革,就别怕风险”,“‘直推直选’没有现成经验,大范围的‘直推直选’需要一定的政治胆略。但从‘立党为公、执政为民’的要求看,从‘发展要有新思路,改革要有新突破,开放要有新局面,各项工作要有新举措’的要求看,从求真务实的要求看,这样的探索甚至冒险是值得的。”他还说:“我这个人比较‘笃行’,看准了的事会千方百计排除困难去做。就‘直推直选’来说,取得了成功、探索了规律无疑是大好事,但即使是失败了,也只是红河州的局部工作,所以我敢下这个决心。”据报道,“罗崇敏的这个思考得到了州委班子的认同,当年2月州委全委会通过了开展‘直推直选’工作的决定”。[7]
  再看乡镇长公民直选试点的内容。应该说,四川遂宁市中区步云乡、云南红河石屏县两地的选民直选乡镇长“试点”的不少做法确实是令人耳目一新、精神振奋的。这些地方选民直选乡镇长“试点”的主要内容或特点可以概括为如下几个方面:[8]
  1.执政党地方组织不内定正式候选人,选举委员会敞开大门接纳符合既定条件的报名者。
  2.通过公开竞争和无记名投票的方法确定正式候选人。
  3.正式候选人数均多于应选人数1人或2人。
  4.实行竞选。
  5.注重程序和具体细节的公平。
  如果不考虑以上五个方面的革新内容与宪法的兼容性,它们体现的发展方向的确大都是值得肯定的。退一步说,即使将它们与现行宪法的匹配性考虑在内,它们也有不少值得肯定的地方。我们不妨看看直选“试点”过程显现出来的相对于既有做法的比较优势。
  在探讨这个问题前,我们需要花时间为我国现行选举体制把把脉。虽然我国选举体制总的来说是适应当今中国具体情况的,但也有几处明显的软肋。
  我国选举体制的第一处软肋,是各级人大代表选举缺乏必要竞争性,也可以说是法律或法外规则过分限制了选举过程中的竞争。北大法宝
  我国选举体制的第二处软肋,是各级国家机关领导人员的选举缺乏竞争性,人大代表难以充分实现对领导人员候选人、尤其是主要领导人员候选人进行比较和选择的权利。
  我国选举体制的第三处软肋,是层次过多的人大代表间接选举。
  从总体上评估,在我国选举制度的上述三处软肋中,第一、第二处直接涉及的问题相对于第三处而言更具根本性、重要性。所谓第一、第二处软肋,从表面上看,都是选举是否有竞争性、选民或人大代表对于被选举人能否有选择余地的安排问题。但透过表面现象我们不难看到,这方面如何安排,直接关系到各级人大代表候选人或地方国家机关主要领导人员候选人当选与否是实质上由选民、本级人大代表决定,还是实质上主要由选民之外的相关主体决定这样一个最具根本性的问题。因此,虽然较高层级人大代表间接选举改直接选举关乎民主程度之高低,有重要现实意义,但其重要程度尚不足以与很大程度上关乎民主事实之有无的竞争性缺失问题相提并论。所以,尽管包括逐步实现各级人大代表选民直选在内的所有的课题都需要解决,但解决很大程度上关乎民主事实之有无的竞争性缺失问题相对于其他问题的解决而言具有无可争议的优先性。
  说到这里我们就清楚了:公民直选乡镇长“试点”相对于一些人所厌倦的既有选举安排的比较优势,并不是乡镇长的直接选举对乡镇长的间接选举,即不是乡镇长选举“直接”优于“间接”,而是候选人“有竞争”、“有竞争对手”优于候选人“没有竞争”、“没有竞争对手”!
  由此可见,包括乡镇长选举在内的地方选举改革,根本就没有必要付出违宪的代价将乡镇长由本级人大选举改为公民直选,而是应该在公民选举乡镇、县区人大代表,以及乡镇、县区人大代表选举乡镇长、县区长等地方领导人员的各个环节中注入竞争机制,使所有参加这些选举的候选人从“没有竞争”、“没有竞争对手”到“遭遇竞争”,“碰到竞争对手”。
  二、直选“试点"的负面效应
  选民直选各级人大代表与选民直选乡镇长是性质完全不同的两码事。实现从乡镇到县区最后直到全国人大代表的选民直选,是宪法确认的“发展社会主义民主”的当然要求,可以说是宪法已经确认的我国选举制度的改革方向。当然,如何沿着这个改革方向往前迈出实际步子,还需要最高国家权力机关通过修宪和立法做具体部署。然而,安排选民直选乡镇长则是另一回事,它在宪法、法律、甚至执政党章程的眼中,都是一种胡作非为的举动。[9]
  毫不夸张地说,选民直选乡镇长在性质上是一种根本改变中国宪制的行为。前引资料表明,进行这种尝试是个别“无知无畏”的地方中层领导人盲目标新立异的结果。或许有人说,所谓公民直选乡镇长,不就是搞了乡镇长直选么,还没有涉及到总理、省长等直选啊!问题能有你说的那么严重?笔者相信,真有那么严重,一点也不夸张。之所以这样断言,首先是它完全打破了我国宪法第3条规定的国家行政机关“由人民代表大会产生,对它负责,受它监督”的原则。行政首长由公民直选产生还是由代议机关选举产生,是两种完全不同的国家机关组织体制。政治逻辑、政治道义和自然正义的要求是,被选举人接受谁的委托或授权,就对谁负责。当乡镇长直接从选民手中接受委托和授权时,他们就得直接对选民负责而不可能对本级人大负责。行政首长与本级人大既然都是由选民直选的,两者的地位在法理上就是平起平坐的了,没有高低之分。诚然,在这种情况下,本级人大及其常委会仍然可以监督行政首长,但此时的监督已经与美国各州议会对州长的监督和日本都道府县议会对知事(由居民直接选举产生的行政首长)的监督性质上完全一样。而且,既然乡镇长可以不由本级人大选举而由公民直选,县长、市长、省长和国务院总理当然也可由公民直选,法院院长和检察院检察长似乎更可以由选民直选。各个国家机关都由选民直选、各个国家机关的宪法地位自然就一样了,由此而形成的必然是一个不符合宪制兼容原理、完全背离人大制度而又并非总统制、议会制或半总体、半议会制的不伦不类的体制。笔者这样说,只是想提醒推动地方国家机关领导人员直选变革的当事各方注意这方面的原理和基本事实,并不想对此做价值判断。
  所谓选民直选乡镇长“试点”,注定没有多少价值和实际意义。上文已经较详细剖析过,我国选举制度的最主要软肋所在,是缺乏竞争性。所以,我国选举制度改革需要解决好的前提性问题,是必须成功地给选举过程注人竞争机制。如果这个问题解决不好,即使让选民直选乡镇长、县区长,但当选民面对唯一正式候选人时,他们马上就会懂得此举对提高选举的民主程度毫无帮助。相反,如果人大代表选举是竞争性的,如果乡镇长、县区长的选举是竞争性的,那么,乡镇长甚至县区长由选民直选还是由人大代表选举在民主程度上都没有什么实质差别,就像西方的议会制与总统制下的选举在民主程度上没有实质差别一样的道理。
  有媒体报导,乡镇长选民直选“试点’过程中候选人之间如何激烈竞争,暗示这样选举可以解决我国选举制度缺乏竞争性、人大代表选举和地方国家机关领导人员选举缺乏竞争性和可选择性的问题。如果真是这样,人们难免会问:为什么不把这套竞争机制用于合宪合法的人大代表选举和地方国家机关领导人员的选举?
  笔者并不是说国家机关组织体制的原则经宪法规定下来后就绝对不能变。任何一个现代国家都是人民的国家,如果国民的绝大多数真的决心要改变一部宪法或其中的某一两个原则,那是肯定能够做到的。但这是修宪范围的问题,这里就不多说了。
  任何现代国家的民主都是法治民主,都不可能允许任何个人、任何组织在一个抽象的民主原则下脱离本国宪法架构随心所欲地组织国家机关(哪怕是地方国家机关)领导人员的选举。拿国外的情况进行例说,就是在美国现行宪法架构下不能搞英国式的首相选举,在英国现行宪法架构下也不能允许搞美国式或法国式、俄罗斯式的总统选举。同理,在中国现行宪法架构下也没法容忍美国州长式选举或日本都、道、府、县知事选举那样的地方行政首长选举。在任何地方,如果脱离法治的要求谈论民主原则、推行民主原则,都只会把民主弄成“恶搞”,在中国的历史传统下尤其如此。
  还要看到,在法治意识日益深入人心的当今中国社会,即使用违宪违法的方式组织了选举、选出了乡镇长,其选举和当选都会面临非法无效的尴尬。在公民法律意识较强的地区,不是合法地选举产生的地方国家机关领导人的任职的合法性很可能会遭到辖区公民的质疑,因而可能难以正常开展工作。
  我国宪法范围的课题很多,其中有些是国家的政策性(如经济政策、社会政策)的课题,有些是国家或社会的根本制度性课题。依世界主要法治国家立宪和行宪史显示的经验和就宪法的本义而言,宪法一般不应处理政策性课题,应将其留给执政党根据不断变化的时局去随时自主处理。至于根本制度性课题,则只能由宪法确认,不能由执政党用政策手段来处理。由于其产生时的特定历史条件,我国1982年宪法当时为了增加国家政策的公信度、稳定社会秩序,不得已将许多政策性内容写进了宪法。人们对此应该能够体谅。
  如前文所言,在宪法的法治条款通过前,即1982年宪法实施的头几年,确曾有过当面临某种现实需要时,个别地方先违宪,国家修宪机关随后修宪的事例,但这种情况将来要么是做不到的,要么不会被允许。人们如果就事论事,1987年那种深圳先违宪,全国人大随后修宪的事例的确让人感到有时地方的违宪行为能促成某个具体的社会的或经济的全国性政策改变的印象,似乎违宪有时是一个对社会有某种积极意义的举动。但实际上,这类做法是1954宪法生效后的20多年中多次发生的违宪悲剧在1982年宪法生效后的小规模重演,是对“文革”等惨痛历史教训的忘却,对中国的发展和进步的危害性很大。这种违宪强行闯关的行为当年之所以能够成功,除前面已经揭示的原因外,还有一大原因,那就是当时违宪所涉及的内容很大程度上属于中国宪法特有的政策性课题的范畴,本身可塑性较大。如果是属于根本制度性范畴的宪法课题,这样的闯关行为决不可能成功。对于根本制度性课题,国家的最高政治决策层决不会任由执政党地方组织或地方国家机关的几个官员以违宪的形式牵着它的鼻子走。
  这里,要特别注意我国宪法记载的政策性内容和根本的制度性内容的区别。在根本制度性课题上,包括学界在内的社会各界中任何人都不应抱有暗渡陈仓的念想,也不应抱持违反宪法标新立异的企图心,否则只会事与愿违。推行诸如公民直选地方行政首长这样的改革,属于宪法的根本性课题。在这样的课题上地方公共机关想违宪闯关,除空耗宝贵的时间精力并诱使一部分头脑不清醒的人耽误一些有意义的工作外,决不会产生任何有价值的结果。即使看起来好像取得了一些成果,也随时会失去得干干净净。事实上,所谓公民直选乡镇长的试点本身的命运已经说明了这一点。[10]相信时间还会进一步为之添加证明材料。
  现代社会的任何一个宪法根本性问题的改革,都只能谋定而后动,才有可能取得成功。具体地说,要完成这种改革,首先需要就有关问题在全民凝聚基本共识,需要在包括政治家在内的社会精英阶层形成主导性意志,做到有理论准备、有学术准备并进行必要的社会动员。
  违宪是成本高、综合效益小的短期行为,不值得去做。在宪法的根本制度性课题上,违宪的结果几乎必然是付出巨大的成本而一无所获。即使是中国宪法中特有的政策性课题,违宪行为在付出了巨大成本后,也不一定能解决好有关具体问题,即使解决了某个具体问题,它必然会带来更多的问题,归根到底是得不偿失。有什么理由这样说呢?我们来看看违宪必然付出的成本到底有多大。
  违宪改革政治上、法律上风险特别高,可能危及公民在基本权利方面好不容易获得的一些保障。谁有违宪的“资格”?掌握公共权力的国家机关或公共机关才有“资格”违宪。在安排选民乡镇长直选这件事情上,违宪的主体实际是执政党的地方组织和有关地方国家机关。像所有违宪事件一样,遂宁、石屏等地公民直选乡镇长过程中违宪的也是地方公共机关。但是,时至今日,法学者们应该不至于不知道,我们认可甚至鼓动违宪,实际上是在认可和鼓励地方公共机关违宪。一个公共机关违宪,其违宪行为在必然给一些合法权利或权力造成损害的同时,客观上可能给另某些公民带来些许制度外的权利。但我们不能忘记,如果人们希望借助公共机关违宪来获得非分的权利与自由,他们就应该时刻准备因公共机关违宪而被剥夺走已经获得的权利与自由;而且,人们因公共机关违宪而失去的权利与自由,必然会比因此而得到的权利与自由更多。正因为这个原因,各国历史上几乎无不是中下层百姓要求制宪而掌权者抵制制宪,而制宪后又无不是中下层百姓要求严格实施宪法、要求建立违宪审查制度保障宪法实施而掌权者犹豫、延宕。
  认可地方公共、准公共机关违宪,社会各方面将付出巨大的道义成本。从地方公共机关方面看,它带头违宪,就失去了要求公民遵守宪法和法律的道义基础。而公民如果都像公共机关做出的违宪榜样那样,也各人各团体自己决定什么法是好法,应该遵守,什么法是恶法,不应该遵守,那怎么会有法治秩序?从法学者方面看,人民之所以比国家或政府等公共机关更需要宪法,就是因为它保障基本权利的功能大于它确认公共机关权力的功能。国家不那么需要宪法,是因为它手中有国家机器,可以据此保障自己的权力,但公民除宪法和依据宪法制定的法律外,没有别的依凭。法学家如果帮助自毁宪法,他们还能指望凭借什么保护包括他们自己的权利与自由在内的公民基本权利?难道他们不知道这是在向没有宪法的时代倒退!
  认可地方公共、准公共机关或其官员违宪,等于事实上将应否违宪、应否违法的判断权交给了地方公共、准公共机关,其结果必然加剧公共权力的滥用、必然有害于公民基本权利的保障。人们如果想得到宪法的好处,就得接受宪法的约束,决不可以今天办这件事依宪法办比较符合自己的意愿或价值观就说要维护宪法的根本法地位,明天办那件事不符合自己的意愿或价值观就主张可以违宪。公民与以国家机关为主要体现者的公共机关,是统一社会中具体利益经常处于相互对立状态的两个方面。如果公共机关获得了决定在哪个问题上应该遵守宪法、法律,在哪个问题上可不遵守宪法、法律的判断权,逻辑上就可以肯定,公共机关违宪违法对公民有利是偶然的、对公民不利是必然的。因为,公民和国家机关之间在利益上是对立统一关系,两者根本利益的一致性是由宪法、法律体现的,而在现实的法律生活中两者却分别代表公共的(国家的)利益和公民等社会个体的利益,因而又是通常处于对立中的。所以,任何人如果站在维护公民基本权利的立场而不是站在纵容国家滥用权力的立场,他/她在任何情况下都不应该赞成公共机关违宪违法,否则只能用没有理性、没有理智、没有必要生活经验和缺乏远见、缺乏政治历史意识来解释其行为。
  此外,违宪改革必然耽误依宪

  ······人丑就要多读书

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1109723      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多