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【期刊名称】 《东北师大学报(哲学社会科学版)》
论网络治理法治化的正当性、路径及建议
【英文标题】 The Legitimacy,Path and Suggestion of the Legalization of Network Governance
【作者】 徐家力【作者单位】 北京科技大学知识产权研究中心
【分类】 理论法学
【中文关键词】 网络治理;法治化;政府监管;行业自律;公众参与
【英文关键词】 Internet Governance;Rule of Law;Government Regulation;Industry Self-regulation;Public Participation
【文章编码】 1001-6201(2017)04-0115-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 115
【摘要】 网络社会的健康、有序发展已经成为关系国家社会稳定和人民群众切身利益的重大问题,网络治理也是国家和社会治理体系的重要内容。网络治理的法治化是现实社会治理逻辑向网络空间的自然延伸;是国家主权在网络空间的重要体现;是网络空间中利益平衡与价值协调的必然要求。网络治理的法治化,需要发挥法律的直接和间接调整作用,通过延伸性立法、专门性立法及传导性立法来完善网络法律体系。提升我国网络治理的法治化水平应着眼于规范政府监管,保障行业自律,促进“多元主体共同治理模式”的有效实现;充分发挥法律在治理路径中的系统效应和协同效应;完善制度设计,细化评价标准,突出处置程序的透明性和可救济性。
【英文摘要】 The healthy and orderly development of the network society has become a significant problem related to social stability and vital interests of the people.The governance of network society is also an important part of national and social governance system.The rule of law for the governance of network society is the natural extension of social governance to cyberspace logically.It is the important reflection of national sovereignty in cyberspace,and it is the necessary requirement of the balance of interests and the coordination of value in cyberspace.The rule of law for the governance of network society requires direct and indirect adjustment of the law.It needs to improve the legal system of the internet through the extended legislation,the specialized legislation and the conductive legislation.Promoting the rule of law for the governance of network society should focus on regularizing government regulation,ensuring industry self-discipline,and promoting the effective realization of “Multi-subject Co-Governance Model”;giving full play to the systemic effect and synergistic effect of law in the governance path;and improving the system design,specifying the evaluation criteria,and highlighting the transparency and remedies of the procedures.
【全文】法宝引证码CLI.A.1228690    
  
  在互联网社会发展的早期,许多人认为网络交往产生的利益远远超过了其带来的损害,网络空间应成为没有规制的领域(no-regulation zone)[1]。但是,随着网络社会发展的成熟,各种失范和负面问题大量出现,由此产生了如何构建既符合网络发展特点又避免其成为违法及犯罪行为保护罩的网络治理问题{1}1。对此,无论是发达国家和地区还是发展中国家和地区都在积极尝试和不断探索。从对主要国家和地区网络治理模式的归纳来看[2],单纯依靠政府管理,或者单纯依靠行业和社会自我约束都无法实现网络的良好治理,越来越多的国家和地区倾向于采用“多元主体共同治理”的模式,并通过加快制定和修改相关法律制度,为网络治理提供法律依据和保障,促进网络治理向法治化方向发展。根据互联网治理工作组的定义,互联网治理是政府、私营部门和民间社会根据各自的作用制定和实施旨在规范互联网发展和使用的共同原则、准则、规则、决策程序和方案{2}12。治理实践经验的积累引发本文对网络治理法治化的思考,依论证逻辑包括:一是网络治理法治化的正当性;二是网络治理法治化的一般路径;三是我国网络治理法治化的发展建议。
  一、网络治理法治化的正当性
  网络治理法治化的理论正当性主要体现在以下三个方面:
  (一)网络治理的法治化是现实社会治理逻辑向网络空间的自然延伸
  法治是人类政治文明的重要成果,是现代社会的基本运行框架。亚里士多德曾指出,法治是“已成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”{3}199在当代中国,法治是治国理政的基本方式,是国家治理体系与治理能力的重要依托{4}3。从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序{5}330。对于网络社会,虽存在不同广度的理解和界定[3],但都肯定了网络社会是现实社会的组成部分。网络社会是现实社会中人们彼此互动联系的特殊场域,是人类社会本身再生产出来的一个特定的人类活动空间,是人类社会大系统的一个子系统{6}11-18。因此,人类历史不断积累的社会治理经验会惯性地向网络空间延伸。网络空间并非法外之地,人们在网络空间中的行为与关系同样应当受到法律规范的调整与约束。
  (二)网络治理的法治化是国家主权在网络空间的重要体现
  国家主权概念最早由法国学者让·博丹提出,“现代国际法之父”格劳修斯对其内容进行了完善,揭示了国家主权的两重性,即对内的最高权和对外的独立权。根据这种权力,国家按照自己的意志决定对内对外政策,处理国内国际一切事务,而不受外来干预。法律乃治国之重器,由国家制定或认可并由国家强制力保障实施,因此立法权的行使是国家主权的重要体现。网络空间是人类智慧的创造,又一次突破了物理空间的限制,扩展了人类交往的时间和空间。尽管网络空间所具有的非中心化、开放性、国际性、虚拟性和无界性等特点对国家主权理论提出了一定挑战[4],但国家的存在及其对网络架构和网络参与者的属地控制足以使国家主权理论获得历史性的发展,以适应网络主权的要求,并通过国家或地区间的合作来解决跨境带来的法律问题。而网络治理的法治化直接体现了国家通过行使立法权来主张和行使网络空间的主权,并通过国家行政执法系统和司法系统来保障其获得实现。
  (三)网络治理的法治化是网络空间中利益平衡与价值协调的必然要求
  如同现实社会交往中存在着不同的利益诉求与价值追求一样,网络空间中也存在着利益与价值的冲突,并且可能表现得更加错综复杂和难以调和。如一方追求安全、秩序而寻求可控制性,另一方则追求自由、创新而倾向于摆脱控制;一方倡导言论自由而寻求最大化公开;另一方则倡导隐私保护而排斥全部公开。协调不同利益与价值的方式主要有两种:一是通过法律的安排为各方设定可接受的行为规范和边界,满足其对行为稳定性和可预期性的要求,并以国家强制力保障法律规范能够得到执行和遵守。这种方式比较公平和强效,但是存在较高的制度运行成本。另一种是利益相关者协商确定。主要包括网络社区公约、网络自律公约、网民舆论倾向等,通过利益相关主体的平等参与、协商与妥协形成契约并信守,从而实现网络空间中的自律与自治。通常情况下,法律并不介入平等主体间基于意思自治而对自身利益进行的合理安排。但是,当利益相关者的地位并不平等,协商并非出于自愿和意志自由,从而出现了不公平的公约或者多数人暴力时,法律就应当予以介入和调整。从这个意义上说,网络空间的自律与自治同样应当在法治化的轨道上运行。
  二、网络治理法治化的路径分析
  (一)网络治理的基本路径
  劳伦斯·莱斯格在现实社会中人的行为约束方式的基础上,建立了网络空间中的行为规制框架,即法律、市场、代码及准则。他指出:“法律规制着网络空间的行为。版权法、名誉权法及淫秽行为规制法等对侵权行为加以事后惩罚的威胁……准则也规制着网络空间的行为。在alt.knitting新闻组中谈论民主政治,你会使自己遭到批驳;在MUD中‘哄骗’别人的身份,你会使自己被‘铲除’出去……市场同样也规制着网络空间的行为。价格结构约束着网络接入,并且,如果其不起作用,那么‘信号繁忙’会限制接入……架构的相似物——代码也在规制着网络空间的行为。在一些地方,你必须输入密码方可获准进入,在另一些地方,无须身份验证即可进入;在一些地方,你从事过的活动会留有踪迹,借此可将活动与你联系起来,在另一些地方,仅在你希望如此时,这种联系才可实现。”{7}138-139从作用方式上来看,法律通过惩罚的威胁来进行约束;准则通过共同体施加的声誉毁损来进行约束;市场通过其中的价格来进行约束;代码则通过其施加的物理负担来进行约束。从路径来源看,法律由代表人民意志的立法机关制定;准则由特定群体如行业协会、宗教组织、特定民族、家庭等来制定;市场来自于平等参与者的相互竞争;代码则来自于技术开发者,尤其是软件开发者。这四种方式间既存在区别,又相互依赖和影响,共同控制着网络空间中的行为与关系,构成了网络治理的基本路径。
  (二)网络治理法治化的一般路径
  以网络治理的基本路径为出发点和分析框架,网络治理的法治化,尤其是作为基础的网络立法体系需要沿着以下路径展开:
  其一,通过法律的直接调整:专门性立法与延伸性立法。网络的基本功能在于提供数字信息传输的技术架构,从而构成人们从事社会行为、搭建社会关系的媒介工具。这种工具性使得网络空间中的行为调整可以通过提示性的不完全法条规定及补充性的完全法条规定引入传统法律体系的适用,从而使延伸性立法成为网络法律体系的一个主要组成部分,英国等国家的网络治理就是主要依靠既有法律来进行的。近年来,我国的延伸性立法活动也较为频繁。如《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《广告法》、《专利法》、《商标法》等,都涉及到了网络空间中法律关系的调整与规范,这也表明,随着互联网与人类社会生活领域的不断融合,传统法律体系与部门都将面临着“互联网+”的问题。而“互联网+”后的传统法律体系也将会为网络治理提供更加完备的法律支撑。
  虽然延伸性立法在节约立法资源与成本方面更具优势,但是也可能带来立法重复、冲突、分散等问题,而专门性立法在避免这些问题方面具有优势。美国等国家则比较重视网络专门立法,颁布了大量的专门性法律法规,如《千禧年数字版权法》、《儿童在线隐私保护法》、《计算机犯罪法》、《计算机安全法》、《网络安全国家战略》等,为应对网络空间中的某方面突出问题提供更加全面、系统、可操作的法律依据。近年来,我国也日益重视网络专门立法,如全国人大常委会制定并发布了《网络安全法》、国家网信办制定了《未成年人网络保护条例》并向社会公开征集意见等。
  其二,通过法律的间接调整:传导性立法。法律不仅可以通过规范网络空间中的行为与关系从而直接作用于网络社会,而且可以通过对技术、市场、准则的影响,引导其他路径作用的发挥,从而间接作用于网络社会,这就是传导性立法,具体而言:一是法律通过对相关技术的开发与使用行为的直接调整,如对某些技术的发展进行正向引导和支持[5];对特定网络服务的技术标准进行规范[6];对某些技术的创新和应用进行约束和限制等[7],从而避免技术路径在发生作用过程中的目的性偏离,从而间接作用于网络社会。二是法律通过对某些市场行为进行直接调整,如区分并规范互联网服务的主体资格条件[8];明确网络交易的契约规则及效力保障[9];维护市场竞争秩序及保护消费者权益

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1} Ronald J.Mann.Emerging Frameworks for Policing Internet Intermediarise[J].Journal of Internet Law,December,2006.
  {2}唐守廉.互联网及其治理[M].北京:北京邮电大学出版社,2008.
  {3}亚里士多德.政治学[M].北京:商务印书馆,1965.
  {4}中共中央文献研究室,编.习近平关于全面依法治国论述摘编[G].北京:中央文献出版社,2015.
  {5}张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,2011.
  {6}郭玉锦,王欢.网络社会学[M].北京:中国人民大学出版社,2010.
  {7}劳伦斯·莱斯格.代码2.0:网络空间中的法律[M].北京:清华大学出版社,2009.
  {8}北京市互联网信息办公室,编.国内外互联网立法研究[M].北京:中国社会科学出版社,2014.
  {9}尹建国.我国网络信息的政府治理机制研究[J].中国法学,2015(1).
  {10}秦国荣.法治社会中法律的局限性及其矫正[J].法学,2005(3).
  {11}王国珍.新加坡的网络监管和网络素养教育[J].国际新闻界,2011(10).
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