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【期刊名称】 《天津法学》
社交媒体治理视角下的互联网法律监管与行业自治
【英文标题】 Legal Supervision and Industry Self-government of the Internet from the Perspective of Social Media
【作者】 付士成郭婧滢【作者单位】 南开大学法学院南开大学法学院
【分类】 行政法学
【中文关键词】 社交媒体;互联网治理;多元主体;行政监管;行业自律
【英文关键词】 social media; international governance; multi subjects; administrative supervision; industry self-regulation
【文章编码】 1674-828X(2017)03-0057-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 57
【摘要】

随着互联网的全面发展,移动通信应用软件的普及,以及社交媒体的广泛应用,大众传播的模式发生了广泛而深刻的变化,在新的传播模式下,互联网领域的治理主体与对象较之传统也发生了变化,单纯依靠立法的规定,建立传统行政主体与行政相对人关系将难以应对。以社交媒体为例,由于没有建立起统一的监管体系,行政机关的监管出现了重复交叉的情况,尽管“网信办”获得国务院的授权主管互联网安全工作,但系统的互联网监管体系仍有待加强,互联网治理将形成以政府为主导、传播平台为中心、公众共同参与下的治理生态。由此,在新的法律规制的模式下,应进一步明确监管主体,搭建合理的行政组织体系,形成行业自律规范,达成自我规制与政府规制的良性循环。

【英文摘要】

With the full development of the Internet, the popularity of mobile application software, and the widespread use of social media, extensive and profound changes have taken place in mass communication mode. The subject and object in the field of Internet governance also changed, so relying solely on the provisions of the legislation and the establishment of the relationship between the traditional administrative body and the administrative counterpart is difficult to deal with it. Take social media for example, since there is no unified regulatory system, administrative supervision has a repeated cross. Although the Network letter office was authorized in charge of Internet Security work by the State Council, the system of Internet supervision system still needs to be strengthened. Internet governance will form a governance ecology, with the government oriented, communication platform as the center and the public participation. So under the new pattern of legal regulation we should further clarify the regulatory body, build the reasonable administrative organization system and the formation of industry self-regulation norms, to reach a virtuous cycle of self-regulation and government regulation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1228733    
  引言:传播方式改变监管模式
  目前我国互联网发展的状况,呈现出以即时通讯社交媒体为主流传播渠道的新型互联网发展模式。据《第39次中国互联网络发展状况统计报告》[1],截止到2016年12月,中国网民总数达到7.31亿,而其中用手机上网的网民达到6.95亿{1}。这意味着超过九成使用互联网的人在使用移动终端上网,随着上网设备硬件的普及,带来的是上网模式和生活方式的变化,更带来了新一轮的大众传播方式的变化。
  按照近年来的发展趋势,虽然手机网民占网民总体规模的增速在放缓,但是,手机用户数量占网民总数的比例将会越来越大。手机上网具有更大的即时性和交互性,这使即时通讯社交媒体迅速发展,而它的发展也使得新媒体的传播在整个传播方式中所起到的重大的作用,它具有传统的固定终端互联网不具备的新媒体传播的特征。而新媒体时代的重要特点是,传播者不再是单一的信息提供者,每个人都可以利用公有的平台进行传播,每个人都是传统媒体中的传播者,每个人也都是传统传播方式中的受众。传播方式从中心化,变为泛中心化,进而变为无中心化,而无中心化也仅仅是新媒体传播中的一个阶段,随着舆论领袖的出现,将会出现新的媒体传播的中心,而这个中心的形成,并不是建立在传统的媒介基础平台设施的基础上,而是建立在传播内容竞争优势的基础上。这些因素都影响着社交媒体治理的方式与方向。陆地、高菲在其著作《新媒体的强制性传播研究》中给出的定义,所谓新媒体,就是以数字技术和网络技术为中介,能够同时满足公众或用户信息需求和传播欲望的媒体形态{2}。而笔者认为,除此之外,新媒体还应满足任何人都被准入,可以成为传播者,继而形成传播中心这个条件,而传播内容在法律法规允许的条件下,可以由传播者自主决定。因此,新媒体是指以数字技术和网络技术为中介,利用网络传播平台为自己建立传播渠道的,自主决定传播内容的,面向所有互联网用户的新的媒体传播渠道。而即时通讯社交媒体就是新媒体的物理载体,它通过网页和手机应用的形式呈现出来。回顾历史,每一种新的传播媒介的产生都伴随着巨大的社会变迁:报纸、广播、电视等媒体的出现,深刻地改变着人们的生活方式。然而这些传统媒体都有一个共同的特点,就是传播者和受众有着非常明确的分野,传播者决定传播的内容以及传播的对象,信息双方存在严重的不对称,信息输出的方向存在单向性,受众只能通过有限的渠道反馈自己的信息,有着严重的被动型。然而与传统媒体不同,随着互联网时代的到来,尤其是社交媒体的兴起,带来了信息传播方式的变化,人们获取信息的方式不再是单一的等待电视、广播上播出内容,而是可以自主获取自己想要的信息,甚至可以在短时间之内成为传播的中心,而非仅仅成为被动的受众,也正是因为这个原因,在新大众传播背景下的互联网的监管,尤其是社交媒体的治理,如果仅仅依靠立法、仅仅对传统传播主体进行监管与规范,将会显得力不从心。
  另一方面,即时通讯网民规模在逐年扩大,导致社交媒体平台上充斥着大量的信息,而这些信息,已经不能通过传统的方式进行治理,行政机关无论是在人力与技术方面,都无法单独监管、治理这数以亿计的信息。这同样导致了新大众传播背景下治理样态发生了变化。据《第39次中国互联网发展状况统计报告》,使用即时通讯网民的规模达到了66628万人,这一数字甚至已经超过了单纯使用手机上网的人数。即时通信技术的发展使得即时通信在互联网使用中占有越来越高的比例,甚至在最近的使用调查中,其使用比例已经超过了传统的新闻获取和搜索引擎,成为网民最常使用的网络功能,自从2011年以来一直占据网络使用比例第一名的位置,这就说明对于即时通讯社交媒体的治理关注是十分必要的,而由于即时通信具有很大的使用粘性,这也使得对于社交媒体的治理比往常对任何传播行为的监管都更加复杂。
  一、当前互联网治理样态:传播平台参与下的法律监管
  如上所述,传播方式的改变带来的不仅仅是人们获取信息渠道的改变,以及时通讯社交媒体为例,因其拥有种种新媒体的特征,传统的媒体管制在面对这种新的传播媒介时,呈现了如下样态。
  (一)行政机关治理主体划分不明确
  1.多媒体多传播平台造成行政管辖的交叉
  在传统传播中,由于传播媒介有着明确的划分,相对应的行政机关的管制也有明确的对应,如,电视媒体、电影的制作和发行都属于国家新闻出版广播总局管理,而在互联网上,由于传播媒介的多元性,就给互联网的管理制造了难题,比如互联网络安全工作,属于工业和信息化部管理;包括传播于社交媒体的网络视听节目制作传播则因为具有视听的属性,而继续由国家新闻出版广播总局管理,针对网络音乐播放内容,则由文化部管理。而新近出台的《网络出版服务管理规定》则是由两部门共同颁布。
  2.“网信办”的成立与《网络安全法》的颁布
  在国务院于2014年8月授权国家互联网信息办公室(以下简称网信办)负责互联网信息管理之后,在很大程度上集中了互联网络内容的管理工作,但是这种管理分散的局面并没有得到明确的改善,细查网信办成立后的各种部门规章就可以发现,各个分管的部门也没有放弃对其领域互联网内容的管理。在更高的行政法规的层级,则由国务院进行规定,但是国务院的规定相对于部门规章和决定而言,也不仅仅是着眼于整个互联网各个方面的治理,同样包括对于网络传播中具体事项的规定,例如《网络传播权保护条例》,和专门针对即时社交媒体的《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》等。在立法层面,全国人大常委会于2016年11月7日通过《网络安全法》这是我国第一次以立法的形式对网络领域的问题进行规定,但是分析《网络安全法》的条文可以发现,这部法律着眼于对网络安全,以及整个互联网网络安全体系框架的建构,而在规定监管主体的时候,使用的都是“国家网信部门及有关部门”的字样,但从法条本身仍然无法分析出行政机关对于互联网治理的具体分工。当然,《网络安全法》的出台已经向前走了一大步,该法对于网络经营者有了立法层面的义务约束,也将网络治理中网络安全的部分以立法的形式规定由“网信部门”也就是国家互联网信息办公室(以下简称网信办)进行统一管理。
  (二)传播平台参与下的互联网治理
  1.传播平台参与监管
  与此同时,在法律监管体制与传统的行政管制尚未健全的情况下,互联网的治理呈现多主体共同治理的状况。以社交媒体为例,由于新型的社交媒体每个用户都可以成为新的传播中心,就导致如果把对于互联网内容的信息的事前管理(审查)的事务全部都交给行政机关,这将成为行政机关不可完成的任务,行政机关必须也需要信息传播平台管理者的帮忙。除此之外,有关互联网信息内容的治理,还需要每一个平台用户的参与与自律,以及行业协会的辅助。笔者比较了目前用户量最多的几大社交媒体平台,其中包括微信、微博、QQ、百度贴吧,其中新浪微博在平台的自律与他律的建设上尤为突出,这与微博的即时性、公开交互性也有很大关系,微信是封闭的信息流动,而微博的信息由于是向所有人公开的,这就更需要对于信息内容的真实性、合法性进行管理。微博平台目前制定出来的平台规则包括:《微博使用协议》、《微博开发者协议》、《微博社区管理规定》、《微博社区委员会制度》、《微博商业行为规范》《微博信用规则》、《微博人身权利投诉处理》、《微博个人信息保护政策》、《视频上传注意事项》等,仔细观察不难发现以下几点,第一,这些规则分为以下几类,以面向的管理对象不同进行分类,一是针对所有用户的服务规则和协议,二是针对利用微博平台经营自媒体的进行品牌营销的企业或者个人;第二,从管理方式上看,从名称上使用了协议、制度、规范、规则、政策等不同的词汇,说明微博这种管理已经超出了普通民事关系中平等主体的概念,至少在某种程度上,想要使用平台的服务,就必须服从平台的规定,这似乎有了一些行政规定的意味;第三在管理手段上,除了微博平台为主体的管理,还出现了微博社区、微博社区委员会这样的组织,而这些组织的组成人员,并非来自平台,而来自于网络,这些人员共同参与到平台管理中来。在微博信息发布的窗口,非常明显的位置上可以看到有“举报”的字样,这又进一步说明参与互联网治理的主体已经由传统的行政机关扩散到信息发布平台的管理者,进一步发展到每个信息平台使用的客户。
  2.互联网治理包括传播平台参与下的多个部门法领域
  尤其值得注意的是,以社交媒体为例,在互联网平台上产生的诉讼多为民事诉讼,尤其知识产权、人格权相关的案件,这就表明互联网治理的问题并不仅仅是行政法的问题,也是民法的问题,如何利用民法领域的理论和实现治理互联网,也是可以考虑的问题。在较早时候通过互联网传播的“一个馒头引发的血案”视频中,引起的诉讼即是侵权诉讼,而网络因为传播速度快,发布者门槛低,信息来源的真实性也有待考证,在网络散播虚假消息达到一定程度即将进入刑法调整的范围,可以说,虽然互联网是一个虚拟的世界,但是却是一个无所不包的世界,也因此,单纯依靠行政机关架构起整个治理网络是不可行的,这就需要参与到互联网中的多个主体甚至是每个主体同时发挥作用。
  二、互联网治理的起点:立法框架下的政府主导
  承接上文,我们可以看到,互联网治理中遇到的问题首先是管理该事项的行政机关进行架构和分工管理的问题。虽然网信办在成立以后成为了互联网信息内容管理的主要机关,但是仍然存在以下两个问题:一是如何处理管理内容交叉的问题,行政机关互联网治理的结构框架错综复杂,导致互联网治理在行政机关的层面运行的并不顺畅,规定的内容容易出现重复或冲突。例如在互联网上传播的影视作品,如果网信办的规定与国家新闻出版广电总局规定不一致而使视频的制作者的权利受到损害,此时权利应该如何获得救济;二是,网信办在行政组织法的意义上属于怎样的机构。在《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》中,国务院明确规定由网信办负责互联网信息内容管理工作,但是并没有规定作为“办公室”的网信办在法律上属于何种层级的部门机构,由此,由网信办制定的规定属于怎样性质的规定?这在法律上都还没有明确的说明,而这将在司法实践中给法官适用法律带来困惑。
  (一)政府是互联网治理体系的核心
  虽然如此,政府仍然应当成为互联网治理体系的核心,应当在立法的框架下成为整个治理系统的逻辑起点。这是因为,整个互联网治理体系应当是在法治体系下运作的良性循环的系统,而这个系统的最初的指令,只有在政府的主导下发出,才能更加具有系统性和整体架构性。以社交媒体为例,在公共平台与政府之间,形成的是很明显的行政关系,而在传统的行政法理论中,行政主体对于行政相对人之间是隶属性的关系,而在这种传统的关系中,由行政主体对公共事务进行管理和规范无疑是最有效的方法之一。根据规制的一般理论,政府规制也有着其他主体规制不具有的优势,如:政府比自我规制组织具有更高程度的代表性和民主正当性,如微信平台推出的《微博社区委员会制度》,由于含有对自有企业利益的维护,使得其缺乏政府所具有的中立性。该规定的第17条对这一点也有所认识:“同时微博作为平台的运营方,在辟谣工作上的权威性和公立性也容易受到质疑。故微博对不实信息的处置现已发展到以不实信息举报兼顾建设微博辟谣平台的阶段。”又如政府规制因为受到公法的约束,往往比行业自我规制具有更高的公开性和透明度,再如,与行业自我规制相比,政府具有强有力的执行手段,利用行政手段对社交媒体平台及其网上的行为进行管理和规制,比起社交媒体平台的自我规制在效率和有效性上有明显的优势。最后,因为政府具有的代表性和权威性,有时其相较于行业团体更容易参与全球合作{3}。
  目前我国对互联网尤其是社交媒体领域进行规制的主要政府部门是网信办,粗略统计,自2014年成立以来,网信办联合其他部门共发布部门规范性文件约75个,但是多以针对个别事项、个别活动为主,文件形式也多是通知、通告为主。独立发布的且具有规范性质的规章并不多,即《即时通讯工具公众信息服务发展管理暂行规定》、《互联网信息服务单位约谈工作规定》、《互联网用户账号名称管理规定》、《互联网信息搜索服务管理规定》、《移动互联网应用程序信息服务管理规定》、《互联网直播服务管理规定》,而其他非主管互联网领域的机关制定的规范也针对实际问题进行了规定。如国家新闻出版广电总局针对出台了《网络出版服务管理规定》、《互联网视听节服务管理规定》,针对社交媒体中含有的网上支付平台,中国人民银行出台了《非银行支付机构网络支付业务管理办法》,由此可见,我国社交媒体政府治理的体系有待进一步加强。
  (二)政府监管框架有待进一步调整
  前面已经论述过,社交媒体的治理体系应当以政府的规制为逻辑起点,这就要求我们首先在治理主体的结构和架构上进行适当的调整,这样在规范体系的调整上才能形成完整而不重复的体系。笔者认为,网信办作为统一管理互联网事务的机构,应当进一步明确其在行政组织意义上的地位,明确其法律地位,这样在其发布的规范性文件与其他部门发布的文件产生冲突时,才能明确其适用的范围和顺序。在《网络安全法》中,有多处规定了网信部门的职能与职责,包括授予网信办统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作、处理危害网络安全的举报、会同国务院有关部门制定、公布网络关键设备和网络安全专用产品目录、审查关键信息基础设施的运营者采购网络产品和服务、评估关键信息基础设施的运营者向境外提供的数据、监督检查网络运营者、统筹协调有关部门加强网络安全信息收集、分析和通报工作、建立网络安全风险评估和应急工作机制等职责,这部法律的出台使得我国在互联网治理上有了立法层面的规定,相比之前的部门规章无论是从层级效力上还是在管理框架上都有所增进,但是这些规定基本集中于网络安全、网络硬件设施方面,且多属于框架式的设定,由于网信办本身的组织法地位尚不明确,导致在具体履行这些职责时,仍然会出现问题。所以应当进一步明确网信办的管理事项及管辖范围,在相关的行政法规中明确网信办的管理领域以及和其他相关部门的关系。仅就目前的立法,难以划分网信办的管辖范围,以社交媒体为例,私人的隐私信息是否属于网信办管理的范围?是否仅仅属于网信办管理的范围?从《网络安全法》的规定来看,赋予了网信办广泛的职责,从有些条文看来[2]在互联网管理领域甚至超越了某些部门,但是“国家互联网信息办公室”在行政组织法上是否具有更高的等级效力,答案并不明确。
  另外,应当进一步明确相关部门,如工信部、国家新闻出版广播电影电视总局等其在互联网领域尤其是在社交媒体领域的管辖范围,避免出现交叉管辖的情况,另外,在需要联合发文的情况,也应当明确其属于该机关的管辖范围。
  三、互联网治理的中心:传播平台的行业自治
  在整个社交媒体的治理体系中,政府主导之后,在其中起到桥梁和中心沟通作用的主体事实上是社交媒体传播平台。一方面,社交媒体传播平台直接受到政府的规制,最明显的例子就是网信办出台的《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》,直接将规制的对象指向了目前用户数量最大的社交媒体平台。另一方面,社交媒体传播平台还面对其广大的用户,

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}中国互联网络信息中心.第23-39次中国互联网发展状况统计报告[R].北京,央网络安全和信息化领导小组办公室,国家互联网信息办公室,2007-2017.画风不对,如何相爱

{2}陆地,高菲.新媒体的强制性传播研究[M].北京:人民出版社,2010.

{3}李洪雷.论互联网的规制体制——在政府规制与自我规制之间[J].环球法律评论,2014,(1).

{4} Ogus, Rethinking Self-Regulation,15 Oxford Journal of Legal Studies97.1995.

{5} Robert Baldwin&Marin Cave, Understanding Regulation, Oxford University Press.

{6}马志刚.中外互联网管理体制研究[M].北京:北京大学出版社,2010.

{7}22 S. Cal. Interdis. L.J.782,786.

{8} Ark. Educ. Television Comm'n v. Forbes,523 U.S.6661998.

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