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【期刊名称】 《澳门法学》
论性别平等的民法进路
【副标题】 以民法中人的形象为视角
【英文标题】 The Path of Gender Equality in Civil Law
【作者】 刘征峰
【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院{民商法博士生}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 抽象平等;形式平等;实质平等;性别平等;宪法规范;私法权利
【英文关键词】 Abstract Equality, Formal Equality, Factual Equality, Constitutional Norm, Private Right
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 55
【摘要】

在传统民法中,身份法对自然伦理秩序的维护使得民法中人的形象长期处于分裂状态。性别形式平等的合宪性改革使得民法中的人回归到统一的理性人形象。如果民法引入性别实质平等原则,则必然涉及抽象理性人以性别为基础的具体化。公法和私法的二分结构决定了这种以性别为基础的具体化只能适用于处于中间地带的社会法领域。在纯粹民法的范畴,性别实质平等并非一项私法权利。但民法可以在形式平等的框架内通过合理的制度设计体现性别实质平等的价值理念。国家应当负担起提升女性经济地位,缓和抽象人格平等与现实地位差距之间的矛盾。

【英文摘要】

Traditional civil law obscured gender roles in identity law by adopting the abstract concept “persona”. The real image behind the hypothesis of “rational man” in property law was the propertied man in identity law. The passive obedience to natural ethics of family resulted in the split of personal image in civil law. In the process of legal reform under the pressure of constitutionality, which took place in the latter half of the 20th century, the goals of formal equality were fulfilled. After that, the unifying figure of person in civil law was formed. As a result, the civil law achieved equality for woman with respect to legal right. In the new wave of legal reform of substantial equality, civil law is confronted with severe challenges. The difference between public and private law determines the scope of fee substantial equality. The concretization of abstract person can only appear in the area of social law. It also leads to the conclusion that gender equality should not be treated as a pure private right. It is the state that should play decisive roles in promoting the status of woman and bridging the gap between the abstract equality in law and the inequality in real life.

【全文】法宝引证码CLI.A.1199324    
  
  20世纪以来,性别平等方面的法律改革取得了前所未有的成功。性别平等也成为文明社会所普遍接受的法律理念。这种理念不仅为人权公约(如《消除对妇女一切形式歧视公约》)所确认,而且也得到多数国家宪法的确认。性别平等理念所引发的法律改革不仅发生在公法领域,而且渗透入私法。在私法领域,这样的改革似乎取得了成功,女性在私法领域取得所有男性所享有的权利。法律改革首先体现在应然层面,女性同男性一样,获得了享有权利和承担义务的可能性。然而,形式平等的改革并没有让这一法律改革运动止步。备受争议的性别平等法律改革相继发生。一个典型的例子便是法律通过规定公司董事会中女性 的强制比例来推动两性的实质平等。[1]类似的法律改革对于作为私法核心的传统民法亦产生了重要冲击。传统民法中的平等是形式上的平等,是抽象的平等。在民法中,性别平等是否应当跳出抽象平等的框架,是否应当以实质平等的理念替换形式平等的理念成为民法未来改革所必须面临的问题。在一路高歌猛进的性别平等法律改革中,民法应当如何处理与宪法性别平等规范的关系?民法应当秉持怎样的性别平等观?民法在推动性别平等的运动中居于何种地位?这些都是值得探讨的问题。

一、理性人——伦理人对立图景下的民法性别理念

(一)基于性别的人的分裂

1.罗马法中自然法上的人和市民法上的人的分裂

伟大的罗马法学家乌尔比安指出:“根据自然法,一切人生来平等”。在这里,我们看不到奴隶和自由人,女人和男人的任何差别。但在市民法中,人格人(Persona)的形象一直以来均区分于自然法中的人(Homo)。市民法人为地制造了理念中的人。在市民法的制度中,只有享有人格的人才能作为法律的主体。从市民法和自然法的区分中,我们不难得出这样的结论:民法中的人是抽象的人,而不是现实的人。罗马法中人的形象由家父、自由民和市民三种身份共同组成。从性别上来看,只有男性才能成为市民法的主体。“女性即便达到了成熟年龄,由于其心灵的轻浮,仍应受到监护”[2]。很明显,在抽象市民主体的过程中,女性因其性别被排除在外。女性不具有独立的人格,不是市民法上的人。女性是自然法意义上的人,但她们不是完整的市民法意义上的人。性别是决定男女两性是否能成为市民法意义上的人的基础性因素。

2.《法国民法典》在法律层面保留了基于性别的民事主体差异

1789年,享誉世界的《人权宣言》诞生。该宣言开篇即宣称:“在权利方面,人们天生就是自由、平等的。”但在其后五年颁行的《法国民法典》中,我们看不到女人同男人在权利上的平等。但意图打破传统身份枷锁的《法国民法典》仍然不得不向传统妥协,该法典保留了基于性别的歧视。其中最为臭名昭著的便是丈夫对于已婚妇女的监护制度。这些歧视直到二十世界中后期才得以完全废除。性别成为影响行为能力(虽然《法国民法典》并未采用行为能力这样一项概念)的一项重要因素。已婚妇女的行为能力受到相当大程度的限制。如果非得要在制度上为这种歧视寻找一种法律上的理由,我们不得不回到《人权宣言》第一条的后半句——公共利益可以作为差别对待的基础。大革命时期的性别解放所取得的成果不得不妥协于传统和秩序。传统和秩序在当时被认为是符合公共利益的。女性在《法国民法典》中是人,但却是人格不完整的人。按照《法国民法典》起草人波塔利斯的说法,民法典的根本原则是“把道德与法律相连,传播符合社会整体理念的家庭的精神”[3]。很明显,《法国民法典》的亲属制度仍然根植于当时为社会所普遍接受的伦理道德观念,并未突破性别歧视的藩篱。虽然《法国民法典》中已经没有自由人和奴隶的区分,自然法上的人与民法中的人相对于罗马法而言更为接近,但是法国民法典所保留的性别歧视仍阻碍了统一的抽象人的形成。

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3.《德国民法典》通过身份制度维繋了民法中人的分裂状态

在另外一部伟大的民法典——《德国民法典》中,人的形象被界定为“扎根于启蒙时代、尽可能自由平等、既是理性的、同时又是利己的抽象个人,是市民感觉和商人感觉混合在一起的经济人”[4]。这里人的形 象是财产法中人的形象,而非身份法中人的形象。在身份法中,德意志家父和德意志家母的形象仍然是立法的前提假定。

在《德国民法典》总则编中,权利能力的开始并不因为性别而存在差异。无论是男性还是女性,权利能力均始于出生。权利能力不因性别而存在差异。在有关行为能力的规定中,我们同样无法找到基于性别的特殊规定。在权利能力和行为能力的制度设计中,性别因素被排除。人的概念下只有法人和自然人的区分,而没有男人和女人的区分。在整个物权编和债权编中,我们同样无法找到基于性别的差异性规定。遍寻整个财产法,性别因素从未被考虑。在抽象和提取公因式的过程中,男人和女人的差别早已被排除。在财产法中,法律不会考虑参与交易的主体是男人还是女人。由此,我们可以得出这样一种结论,民法总则与物权编、债权编在对待性别差异上的态度是一致的。在这三编中,法律不因性别而歧视。只有当人进入家庭领域,进入《德国民法典》第四编、第五编中,基于性别的歧视才得以浮现。在这里,自然人不再作为统一的面貌出现,他们被赋予不同的身份。身份名称本身并不带有任何歧视,丈夫和妻子的称谓本身并不引致任何不平等。真正引致不平等的是这些身份背后所假定的人的形象以及法律依据这些形象所进行的权利义务分配。《德国民法典》保留了父权制的亲属制度。丈夫和妻子在权利义务承担上的不对等是显而易见的。在亲属法中,妻子的人格被丈夫吸收的传统法律观念一定程度上被保留。相对于更为早期的《法国民法典》,构建于资本主义个人自由观念基础上的《德国民法典》在亲属法中赋予了女性更大的自由。例如,在夫妻双方取得一致同意的情况下,可以实行分别财产制。妻子也可以在征得丈夫同意后管理联合财产。不过这一切均需要以丈夫的同意为前提。

(二)自然和伦理秩序是造成法律上人分裂的主要原因

为什么总则编、物权编和债权编中因被抽象而被排除的性别因素在亲属法却得到保留呢?这与立法者对于亲属法的认识存在直接联系。梅迪库斯认为:“立法者在这两编(亲属和继承编)中规定了相互联系的、 类似的生活事实……对于第二编(债务关系法)、第三编(物权法)的内容,起关键作用的并不是生活事实的相似性,而是另外一个原则……即是法律后果的相似性。”[5]由于《德国民法典》无差别地赋予所有自然人以主体资格。性别上的差异就如同贫民和富翁的差异一样,对于财产法律后果的归宿没有差异。财产法被认为是纯粹的法律关系,理性和意志自由的观念贯彻始终。在了解亲属法的种种歧视性规定之前,一个不熟悉《德国民法典》的人丝毫不能察觉出民法典基于性别的歧视。在亲属法中,法律与其说是根据生活事实构建,毋宁说是根据身份构建。性别上的差异只有到了身份法中才有了具体的意义。亲属法中的男人的典型形象仍然没有摆脱罗马式的“良家父”形象:他公正善良,勤勉工作,管理家庭财产并支付家庭生活费用;他高大伟岸,合法缔结婚姻,是一家之主,监护和教育子女,承担家庭责任。妻子的形象则是弱而愚的形象:她全心顺从丈夫,对丈夫保持绝对忠贞,照顾家庭;她无需操心家庭生计,也无需管理和处分财产,通常也无需承担责任(即使是侵权责任);在丈夫过错所致的离婚后,她可以获得供养。妻子不仅在权利享有上与丈夫不平等,在义务承担上同样是不平等的。深层次的原因是,亲属法始终未能摆脱身份观念的支配。等级观念的消除使得人们获得了财产法上的地位平等,但并未使得人们获得亲属法上的地位平等。即使是在将婚姻界定为契约的《法国民法典》中,人并没有因为婚姻契约内涵的界定获得自由。相反,他们受制于亲属法上的身份,而身份恰好是意思自由和私法自治的天敌。女性好不容易获得一点财产法上的自由被身份法上的种种限制消灭殆尽。显而易见,民法典中身份法和财产法存在分裂。《德国民法典》也毫不避讳亲属法中的人基于性别的差异。“《德国民法典》第一草案说明书鉴于性别差异认为例外是不可避免的。”[6]当一个人进入家庭法的领域后,他不再是被抽象掉人的个性的民事主体,他可能是丈夫、妻子、父亲、母亲、婚生子女、非婚生子女。亲属法按照这些身份分配权利和义务。在《德国民法典》诞生之前,法儒萨维尼在其《当代罗马法体系》中就对家庭法律关系的本质提出了深 刻的见解。他认为:“家庭法律关系的本质是个人在此关系中所占据的地位,在此之中,此个人不仅仅是一个一般意义上的生物人,而且还尤其是配偶、家父、家子,因此,他处于一种生活形式中,这种生活形式是被阉割确定下来的,它独立于个人的意志,其根据是大的自然关联。”[7]虽然“伦理性和自然状态在过去有助于夫和善良家父单方面决定权的合法性”[8],进而产生了不平等。但在当时,家庭法律关系的这种定位被认为是伦理的要求。这种伦理上的要求被认为是符合自然法要求的。[9]

无论是早期的《法国民法典》还是晚近的《德国民法典》对待性别平等的态度都是一致的。民法应当区别对待财产法和身份法,所谓的个人主义只局限于财产法领域。性别平等遇到了遭遇到了伦理的强烈抵制,家庭法只是对生活事实的归纳。按照萨维尼的说法,婚姻只有一半属于法律问题,而另外一半属于生活方式。正是基于这样的原因,拉德布鲁赫才将家庭法称为“渗透着义务、承载着义务的权利这一古老的父权(家长)制思想作为一个有限的定在,还在苟延残喘的法律制度的冷僻一角”[10]。黑格尔甚至直接宣称将亲属法驱逐出民法典。

从以上分析中,我们不难看出在理性人——伦理人对立图景下所构建的民法典不可能排除基于性别的差异。权利能力这样的概念在近代民法典带有虚伪性。权利能力的规定似乎宣示了人在法律上的平等。但家庭的成员只有在走出家庭,“成为独立的人的时候(财产法上的人),才以权利的形式出现”[11]。在近代民法典中,女人虽然也能走出家庭,但是她在财产法上所享有的权利,受制于伦理上的身份。无疑,民法中的理性人概念,以及理性人之间的平等均以性别为基础。

二、理性法的胜利:民法性别理念的合宪性改造

(一)民法性别理念改造的外部性

由于民法构建于财产法和身份法二重逻辑的前提下,民法本身对于家庭法的改革是无能的。亦即,民法的性别理念改造并非自生自发。民法向来以形式正义著称,但形式正义的脚步在相当长的一段时期仅仅局限于财产法。因为“家庭的暴力阻止法律进入”[12]。所谓实质正义在二十世纪中后期对于民法的冲击也仅仅局限于财产法。在家庭法领域,形式平等理念的贯彻仍然步履维艰。形式平等理念的贯彻也并非民法本身逻辑不一致所产生,而是来自于违宪审查制度的推动。在生活中,人们可能将家庭法中男女平等原则的贯彻归结于女权运动和社会观念的变化。但在规范层面,家庭法的改革确实直接来自于宪法的压力。性别平等的理念在二战后得到了多数国家宪法的确认。虽然成熟的宪法晚于民法诞生,但在二十世纪,“私法必须服从于作为母法的宪法”的观念已经取得了普遍的认同。民法理性理念未能撼动的家庭城邦被被宪法所攻克。起源于英美法系的违宪审查作为一项有益借鉴被引入大陆法系,《德国民法典》、《日本民法典》、我国台湾地区“民法典”中家庭法的改革均直接源于家庭法伦理性与宪法男女平等政策的冲突。

以德国为例,根据1949年颁行的德国《基本法》第3条的规定,平等的含义中当然包括性别平等,性别不能作为歧视或者优待的基础。《基本法》颁行后的第一次家庭法改革便是《男女平权法》(Gleichberechtigungsgesetz)的颁行。虽然根据《基本法》117条第1款的规定,与男女平等原则相抵触的规定必须最迟于1953年3月31日之前进行调整,但1952年联邦政府所提交的修正案遭到了教会以及保守势力以“平等破坏自然婚姻秩序”(Natiirliche Eheordnung)为由的强烈反对。由于德国社会民主党和德国共产党的强烈反对,联邦政府提交的草案未能通过。虽然平权法案最终于1957年通过,但相对于最初的方案,正式颁行的法案做出了重大的妥协。例如修订后的《德国民法典》1536条仍然规定:“女人负责家务……她有权就业,但必须与其所 承担的婚姻和家庭责任相一致”。它在贯彻性别平等原则上是不透彻的。联邦宪法法院认为两类带有性别特征的规范是禁止歧视原则的例外:分工上的差别和生理上的差别。[13]前者与美国最高法院在普莱西诉弗格森案[14]中所确定的隔离但平等原则(separate but eaqual)类似。只不过它隔离的依据是性别而非种族。亦即,只有男性之间以及女性之间的平等,并无男女之间的平等。基于分工的性别歧视本质上仍然根植于传统社会家庭分工理念。这种基于分工的性别歧视直到19世纪70年代才被废除。后者很少触及合宪性审查。少有的案例多数与妇女怀孕的保护有关。[15]1976年通过的《婚姻法和家庭法改革第一号法律》(Ersters Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts )依据性别平等原则对民法典家庭法部分做了进一步改革。家庭法完全的合宪性改革直到20世纪末才完成。在这一过程中,《基本法》117条所设定的压力以及联邦宪法法院的释宪判例最终推动了民法性别观念的合宪性改造。

德国民法性别观念的合宪性改造历程大致代表了大陆法系民法性别观念现代化改造的路径。民法的性别观念改造以宪法所确立的性别平等理念为目标。是否符合宪法所设定的目标通常依赖于宪法解释机关的解释。在大部分国家,法院承担了这一职责。在这些国家,民法的改造是否满足宪法的要求依赖于法官的解释。虽然性别平等的目标是确定的,但具体的法律条款是否违反宪法的要求则是需要法官进行解释的。针对同一条款,有权释宪的法官在不同时期可能作出不同的解释。德国联邦宪法法院在长期的性别平等合宪性审查中确立了“情势变化所需”这样一种原则。在1963年的一起著名案件中,联邦宪法法院认为:“《社会保险法》所导致的极个别的、非典型的不平等现象可以被忽略。”[16]该案起源于《社会保险法》对于寡妇和鳏夫继承配偶社会保险利益的不同规定。寡妇可以无条件继受其过世丈夫社会保险利益。相反,鳏夫只能在其亡妻主要负责家庭开支的情况下继受亡妻的社会保险利益。联邦宪法法院认为,这一规定并不构成对宪法性别平等观念的违 反。在二十世纪的该段时期,妻子即使是全职工作,收入通常也远远少于丈夫。因而,遗孀对于这些利益的依赖远远高于鳏夫对于这些利益的依赖。但在1975年的类似案件[17]中,联邦宪法法院认为,与1963年的案件相比社会经济条件已经发生显著变化。家庭法已经不再界定婚姻关系中的角色,而将角色决定的权力交由夫妻双方自行协商确定。更为重要的是,全职工作的妻子比率已经上升到了30%,并且呈现继续上升趋势。法院认为《社会保险法》的条款仍然合符宪法性别平等原则,但需要在接下来的一个立法周期进行修改,并且给予了立法机关充足的时间以响应社会环境的变化。虽然这两起案件所涉及的社会保险法不属于民法的范畴,但这两起案件成为联邦宪法法院在处理性别平等合宪性案件的典型案例,反映了联邦宪法法院的态度——法律的合宪性审查应当参照社会经济状况的变化。但这一理念也遭到来自各方面的批评。激进的女权主义者认为参照社会经济状况将导致民法的变革过于缓慢。可以肯定的是,性别平等作为家庭法理性化改造的目标,不是一蹴而就实现的。这样一种变革遭到了传统民法“理性人——伦理人对立”观念的抵制,法院在进行释宪时不得不顾及这一观念背后所隐含的自然婚姻秩序。

(二)民法性别理念的合宪性改造本质上是统一的人的形象的回归

民法基于性别平等的合宪性改造产生了两方面的影响:一是个体史无前例的解放;二是国家权力对家庭渗透。从个体解放的角度来看,合宪性改造不仅使妇女获得解放,也使得男性获得了解放。人们总是关注过去民法赋予男性的种种特权,却时常忽略男性背后所负担的种种单方面义务。家长制对于男女双方都是一种严重的束缚。只有当民法逐渐淡化“德意志家父”和“德意志家母”的理念模型时,家庭法中的人才能获得真正的解放。合宪性改造后的民法中的人首先是独立的个体。他们有能力负责任地构建法律关系。民法通过意思自治这种方式赋予男女双方更多的自由。民法性别理念的合宪性改造使得民法中的人从分裂状态回归到了统一状态,这种统一状态表现为权利享有和义务承担上的平 等。

但这种接近颠覆性的改造产生了另外一方面的负面影响。理性化改造后的家庭法中,我们似乎很难寻觅到传统家庭伦理秩序中温纯的爱,取而代之的是独立的个人,冰冷的权利和义务。为了实现平等,不惜破坏一切旧的秩序。为了维持家庭中的秩序,法院在平等主体不能达成意思一致时不得不广泛介人家庭关系。在过去,法院的角色是由家父承担的。家父的权力是单方面的、绝对的并且受法律的保护。家父是家庭的主权者和最高裁判者,法院通常并无介入的必要。家长制的解体,家庭法中人的平等性改造必然导致以法院为代表的国家权力的介入。当法律逐渐废除基于性别所构建的权利义务体系时,《德国民法》中出现法院在父母双方无法决定姓氏情况下将其姓氏托付给父母一方的奇怪规定也就不足为奇了。[18]

三、当代民法的性别实质平等难题

(一)性别实质平等原则的私法化

在近代民法的观念中,民法中的平等反映在主体人格(权利能力)上的平等。在法律中,他们的形象是一致的,或是所有权的享有者,或是契约的缔结者。当有学者把从形式正义到实质正义归结为近代民法向现代民法转变的特征时,他并没有将家庭法放入分析框架。[19]事实上,二十世纪民法的最大变革出现在家庭法领域,而这个领域通常被民法学者所忽视。直到二十世纪末期,家庭法基于性别平等的合宪性改造在多数大陆法系国家才告完成。将从形式正义(或形式平等)到实质性正义(或实质平等)的变化趋势简单套用在家庭法的变革上并不合适。家庭法经历的性别平等改革是一场无限接近形式平等的改革。这样就产生了一种疑问,既然家庭法的改革是一场合宪性改革,那么宪法上性别平等观念是实质平等还是形式平等呢?为了回答这个问题,我们不得不回到宪法。以德国《基本法》为例,《基本法》第三条所确立的平等原则包 含三层次的内容:一是普遍性的法律上的平等;二是特别强调的男女平等;三是禁止基于性别、门第、种族、语言、籍贯和来源、信仰、宗教或政治见解的歧视或者优待以及基于身体残疾的歧视。就性别平等而言,《基本法》设定了两方面的义务:一是立法机构不得通过法律设定基于性别的歧视;二是国家有义务促进男女平等的实现并力求消除现有的不平等现象。前者反映了形式平等性别观,而后者反映了实质平等性别观。就前者而言,民法在经历合宪性改造后,基本上满足了《基本法》所确立的禁止性别歧视的要求。就后者而言,理论界一直争论不休。国家依据此项义务所采取的特别措施(preferential treatment program)与禁止歧视原则存在严重的冲突。特别措施是相对于规范形式上的性别普遍平等而言的。施行特别措施的目的并非追求法律规范(legal norms)意义上的平等,而是在于消除法律规范背后隐藏的歧视。立法和司法在处理有关特别措施的适用问题时是十分谨慎的,因为特别措施所追求的实质平等可能是专制的、任意的,并且可能对自由权利和利伯维尔场经济产生根本性损害。正是由于性别实质平等原则背后隐含了巨大的危险,民法在实现性别形式平等的合宪性改造后,是否应当采实质平等性别观成为当代民法所面临的难题。从民法形式平等性别观改革开始,民法性别理念的改造几乎是沿着合宪性这样一种方式展开的。如果民法采性别实质平等的理念,则它必然沿着宪法规范私法化这样一条路劲前进。

1.私法化的路径

(1)在民法中增订性别实质平等条款

此一路径在立法例中极为罕见。日本民法为其中一例。《日本民法典》根据二战后宪法改革所确立的男女平等原则,将男女平等原则引入通则一编。该法典第一条第二款规定:“对于本法,应以个人尊严及两性实质的平等为主旨解释之。”日本之所以在民法典中增订此一条款乃是基于日本学界和实务界观念的转变。徐国栋先生认为这是形式平等在日本式微的结果。[20]

(2)通过民法一般条款转介性别实质平等规范

此一路径的理论依据来源于宪法规范间接效力说。对宪法规范之于私人关系的效力问题,学界和实务界大致分为两派:直接效力派和间接效力派。直接效力派认为宪法规范对私人法律关系产生直接约束力,法院有权直接援引。此说为德国联邦劳动法院首任首席法官Hans Nipperdey所创立。“1950年,他在一篇有关于男女平等薪酬问题的文章中表达了其对宪法基本权利与私法之间关系的看法。他驳斥了《基本法》第1条第3款隐含了私人主体不受宪法基本权利约束的观点。这种观点与谁敢欺负我的人

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