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【期刊名称】 《政治与法律》
难办案件中立法过时的认定主体
【作者】 汤善鹏【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 立法学【中文关键词】 难办案件;立法过时;认定主体
【文章编码】 1005-9512(2011)05-0087-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 87
【摘要】

三鹿破产案、泸州遗赠案、许霆案、孙伟铭案等难办案件中存在一个普遍的也是十分重要的立法问题,即立法过时问题。然而,立法过时究竟应当由谁来判定是一个争议较大的问题。认定立法过时的可能主体包括立法机关、法院和民众,但三者都存在相应的缺陷。我们应当建立立法机关、法院、民众相协调的认定立法过时的有效机制。在难办案件中的公法领域,认定立法过时的权力应当由立法机关来承担,但同时应当建立法院提起重新审议的制度机制,在难办案件中的私法领域,法院可以行使立法过时的认定权力,但必须严格说明理由。

【全文】法宝引证码CLI.A.1238724    
  
  当下中国社会中出现一些难办案件。在这些案件中,案件事实比较清楚,但适用现行的法律却在实践中争议比较大、社会舆论也很强烈,笔者在这里称为“难办案件”。[1]我们可以罗列出一些曾经发生在司法实践中的难办案件,比如三鹿破产案、泸州遗赠案、许霆案、孙伟铭案等。在这些难办案件中存在一个普遍的也是十分重要的立法问题,即立法过时的问题。但是,对于此类案件中涉及的法律是否已经过时,却存在广泛的争议。如破产财产的清偿顺序的规定、关于遗赠的规定、盗窃金融机构罪的规定、交通肇事罪的规定是否已经过时?“是否过时”究竟应当由谁来判断?笔者拟对难办案件中立法过时的认定主体进行讨论,以期厘清这一困扰理论界和实务界的难题。
  一、难办案件中认定立法过时的可能主体
  立法过时的认定主体是指有权威认定和判断立法是否过时的主体。立法机构、法院、民众三者究竟谁对判断立法过时具有权威性?立法过时应当由立法机构来判断,这似乎是一个常理。但在现实中,过时的制定法往往并不是不可争论并客观地摆在立法者面前,而是最先出现在司法的难办案件中,因此,这个难题最先是摆在法院面前而不是立法机关面前。那么,司法机关是否更适合成为判断立法过时的权威主体呢?再有,民众往往通过“舆论”或“民意”的方式表达对“过时”立法的不满,它成为事实上推动认定立法过时的重要契机,那么,民众是否是认定立法过时的最佳主体呢? 下面分而述之。
  (一)立法机关
  立法机关是权威的制定法律的主体,因此,按常理立法机关应成为认定立法过时最具权威性和正当性的机构。事实上,在常态情况下,无论哪个法律领域内立法过时的认定,都是由立法机关来完成的。立法机关有权力判断立法是否已经过时,继而决定是否修改、废止或使之继续有效。立法机关是反映人民意志的机关,将人民的意志上升为法律是其主要的功能。一项成熟的立法至少是反映当时社会主流民意的。立法机关反映的民意由于其长时间性和广泛代表性,并能够通过立法程序中的审议机制实现不同利益主体之间的博弈和商谈,体现了民主的精髓和理性的精神。因此,将立法过时的认定权力交给立法机关具有正当性。如果按照这种思路,我们的正确的做法应当是将三鹿破产案中的《破产法》相关法条,许霆案、孙伟铭案中的《刑法》相关法条以及泸州遗赠案中的《继承法》相关法条的修改方案按照《立法法》的规定向人大或人大常委会提交立法修改建议,至于它们是否过时应当由全国人大或全国人大常委会来判断。如果全国人大或全国人大常委会认为现行法律已经过时,就需要通过审议修改现行的法律,以使得此后类似的案件得到公正的处理。[2]至于在立法机关修改法律之前,法院还是应当严格适用现行的法律。
  但是,在难办案件中,由于现行立法程序的复杂性以及个案处理的及时性,由立法机关来判断立法过时就存在不能逾越的“立法惰性”。[3]立法是一个极其严肃的活动,这就意味着判断立法过时不是一朝一夕的事情,它需要一个严密的、长时间的论证过程。立法机关并不必然会附和即时的民意或百姓的情感而武断地得出立法已经过时的结论。因此,立法机关作为立法过时的判断主体由于立法惰性的存在就显得不足以及时地满足个案正义的需求。我反正不洗碗,我可以做饭
  (二)法院
  如果将法院作为立法过时的权威认定主体,那么,法院就可以根据自己的判断,继而决定是否适用过时的法律。这种做法有一个很强的理由,即法院面对的是特殊个案,它具有及时解决纠纷的功能,既然交给立法机关来判断立法过时在时间上不足以实现及时的个案正义,那么交由法院来判断立法过时并对过时的立法进行变通的处理,岂不为实现个案正义找到了最佳方案。但是,这种做法存在正当性难题,这也是大陆法系传统面临的一个难题,即司法应当严格按照立法机关的立法判案,虽然司法可以按照立法意图对制定法进行严格地解释,但并不意味着司法可以抛弃现行立法而直接地修改法律或重新创造新的法律,立法实证主义使得法官的权力受到了限制。[4]在普通法系国家,著名的美国联邦法院法官盖多·卡拉布雷西在《制定法时代的普通法》一书中提出了一个方案,即“赋予法院权力,使法院能够决定一项制定法是否过时,该法是否应当以某一种或者另外一种方式得到刻意的审查”。[5]简而言之,这种权力就是“制定法之上的普通法权力”。但这种做法依然会受到民主合法性的挑战。即如果将认定立法过时的权力交给法院,我们就有理由怀疑,立法过时的判断权只是交给了审理该案的几个法官,法院对“过时”的判断可能只是法院内部的“多数人”的判断,而未经立法民主合法性意义上的“多数人”的检测,这显然不符合立法民主合法性的精神。[6]按照这样的推论,既然在立法程序中“真正的”民意没有反映出立法已经过时之前,我们就必须等待立法机关来判断,而不能由几个法官来判断,因为交由法院来判断立法过时并做出相应的处理(直接修改或变相修改)会损害到法律的确定性和权威性。[7]
  (三)即时的民意(民众)
  为了区分正式立法程序中反映的民意,这里笔者将其称为“即时的民意”,它指经由特殊个案的发生而激起的具有突发性的、即时性的民意。如果将即时的民意作为认定立法过时的权威主体,法院就可以根据对即时民意的判断,继而用民意要求的方式来处理难办案件。将认定立法过时的主体交给民众有其优点,它能够平息人们愤怒的情感,实现一种公平正义的直观感觉。但是,即时的民意有可能因“民意的审判”导致“多数人的暴政”,特别是舆论和媒体的“暴政”,干扰了司法的独立。 [8]因此,即时的民意有理性的因素,也存在非理性的风险。关于即时民意的理性一面,有论者指出,它极有可能反映了“大数法则”。而大数法则是法律规则具有生命力的根据。“法律规则的生命力仍然是以大数法则的支持为根据的。这就提醒我们,法律规则在立法时必须考虑大数法则,即必须尊重‘常人’行为的本性并以之作为法律行为的标准”。[9]以许霆案为例,该论者指出:“许霆案一审判决以来,大众对许霆的不当占有行为非但不予遣责,相反却寄予了极大的同情与宽容,大众的心态无非是认为许霆的行为是大多数人有可能实施的行为,大多数人无法抵抗的诱惑其实便是普遍人性的反映,而对于此种普遍人性的严厉惩罚便是违反了大众公认的大数法则。”[10]在笔者看来,这里关键的问题是何谓“大数”?即时性的民意反映了“大数”吗?由谁来判断这就是“普遍人性的反映”? 在论者看来,大数法则是一种“事实”,但是在笔者看来,这种“事实”依然是需要某个权威主体依照一定的程序来认定而非由某个所谓正常的人凭感觉来判断。按照“大数法则”来判断立法是否过时依然存在究竟是由哪个主体来认定的问题。因此,即时的民意作为认定立法过时的主体实际上转化成了由谁来判断即时民意的问题。在难办案件中,这一主体恰是由法院来承担的。
  用即时的民意而非立法程序意义上的民意来认定立法过时符合学术界讨论的“司法民主化”的取向。所谓司法民主,按照最高人民法院副院长沈德咏的说法,是指司法“必须充分吸收诉讼当事人和人民群众参与诉讼进程,必须认真听取诉讼当事人和人民群众的意见”。“应以民众的意见作为评判司法工作成败与否的最终标准”。[11]在笔者看来,司法民主化的理论要旨并不是解决司法权的权威性和正当性问题, 司法权的权威性和正当性还是来自于对实在法的严格适用,司法民主化是以司法判决的可接受性而非司法的权威性和正当性为理论证成的目标。 因此, 司法民主化并不能证成即时的民意能够充当立法过时判断的权威主体。有论者就批评司法民主化的提法“:从我国宪法来看,人民代表大会制和‘一府两院’制都决定了,人民民主应当主要通过权力机关和立法机关来完成。强化这一点对于现代政治体制的发育完善极为重要。这强调了政府的不同部门在职能上和权限上有分工和分立,不是让每个部门都变成民意表达和吸纳机构,否则,民主化的司法就会侵犯政治部门的立法权。”[12]“当民意与法律不一致时,一般而言,那不是法官的事情而是议会立法的任务,只有议会才能把民意变成法律。”[13]因此,经由法院认定的“民意”很可能侵犯立法权的权威。利用即时的民意来认定立法过时本身就存在“伪民意”的问题,这里关键是谁来认定“民意”?通过立法程序来认定民意当然没有问题,法院可以来认定“民意”吗?即时的民意作为立法过时的认定主体极有可能是“伪命题”,因为它本身极有可能是被操纵和法院一已之断的结果。
  在难办案件中,立法机关、法院和民众作为认定立法过时的主体各自都存在优点,但也都有缺陷。立法机关作为认定立法过时的主体符合我国现行权力架构的要求,它具有合法性和正当性,但是由于立法惰性的存在,在难办案件中不能实现一种及时的个案正义。法院作为认定立法过时的主体能够满足实现个案正义的及时性,但是缺乏正当性依据。而民众作为判断立法过时的主体虽然在很大程度上体现了立法过时的客观现状,但也存在民愤或“伪民意”等风险,违背立法程序层面上的民主精神。因此,我们应当建立一种协调的认定立法过时的机制。在对这一机制讨论之前,我们还需要考察当下中国难办案件中立法过时的认定在事实上是由谁来掌握和控制的。
  二、当下难办案件中立法过时的认定主体
  当下中国难办案件中认定立法过时的现实主体十分复杂。由于在难办案件中立法过时的难题最先抛给了法院,因此,法院如何处理就成了关键。如果法院继续适用立法机关的制定法,很显然,此时的认定主体是由立法机关承担的。如果法院认为立法已经过时,继而通过自由裁量权破除既有规则的适用,很显然,法院成了立法过时的认定主体。此外,法院往往同即时的民意联系在一起,它通过案件的社会反响来判断立法是否过时,因此,民众作为立法过时的认定主体同法院作为立法过时的认定主体是交织在一起的。总体而言,在当下难办案件中,立法机关的角色是十分“被动”的,它依赖于法院对案件的处理方式。从目前司法实践上看,法院在难办案件中处理立法过时一般采取下列两种不同的方法,在两种不同的方法下认定立法过时的主体是不同的。
  (一)法律形式主义之下的认定主体
  在这种处理方式的支配下,立法过时的认定权力归于立法机关而非法院。法律形式主义坚持立法机关立法的权威性,认为法院没有制定法律的权力,它只是适用法律的机关,因此,法院应当严格按照现行实在法办事,即使社会中发生了新情况,也不能径行判断立法已经过时。 在创立“社会——法律” 理论(socio-legal theory)的学者塔玛纳哈(Tamanaha)看来,法律形式主义由两个相关因素构成,即法律的概念或原则以及机械地推理。前者为法官制定的普通法提供正当性证明,即法官并没有造法而是在这些抽象的概念和原则中去发现法律。后者通过消除法官的能动作用为司法适用提供正当性,它否认了法官的主观价值影响了“机械”推理的过程。[14]形式主义法律观认为法律是一套规则或原则,并且认为法律推理是精密科学探究的一个分支,认为法律推理是获得无可置疑的确定性的一个来源;形式主义法律观所理解的法律是由经验归纳或理性思考凝结成的具有真理性的规则或原则

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【注释】                                                                                                     
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