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【期刊名称】 《政治与法律》
权利的不确定性与专利法制度创新初探
【作者】 徐棣枫【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 专利法
【中文关键词】 专利;专利法;权利不确定性;制度困境与改革
【文章编码】 1005-9512(2011)10-0123-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 10
【页码】 123
【摘要】 专利法的实施目前面临诸多错综复杂而难解的问题,甚至动摇了人们对专利制度的认识。专利制度如何在适度保护专利权的同时产生有效的创新激励,如何避免专利制度的不当运用、防止专利制度从技术创新的发动机蜕化为技术创新的障碍并成为发达国家遏制后发国家崛起的工具,这就需要从财产基本制度出发挖掘专利的制度性问题,并经由对专利制度的理性基础和财产制度的理论分析,揭示专利权存在的权利不确定缺陷及其制度根源,进而探讨专利制度改革的可能途径和方案。
【全文】法宝引证码CLI.A.1238679    
  一、问题的提出及其背景和意义
  专利制度是近代法律制度创新的重要成果之一,专利制度为发明人提供激励是以牺牲社会公众对知识自由使用为代价的,专利制度改变了人类长期以来知识共享的使用规则,专利法的实施应当促进创新及其成果并产生社会净收益。然而,专利法的实施目前却面临诸多错综复杂而难解的问题,甚至动摇了人们对专利制度的认识,难以满足创新型国家建设的需要。专利侵权现象严重与专利权滥用之风并存;“专利灌丛(Patent Thicket )”林立,“问题专利(Questionable Patent)/垃圾专利”泛滥与高质量专利稀缺形成鲜明对照;一方面是大量专利沉睡、专利实施率低,另一方面却是“专利阻击”和“专利钓鱼(Patent Trolls)”无孔不入,申请专利甚至被戏称为“买彩票加敲竹杠”。
  专利制度如何在适度保护专利权的同时产生有效的创新激励?如何避免专利制度的不当运用、防止专利制度从技术创新的发动机蜕化为技术创新的障碍并成为发达国家遏制后发国家崛起的工具?专利制度随着技术进步如何不断自我完善?这一系列问题已引起人们的注意。然而,目前国内研究或关注于宏观层面的价值分析,或集中于个别具体问题的讨论,虽也有对无形财产权制度较为深入的理论研究,但尚无专门从财产制度角度,特别是权利确定性角度全面检视专利制度的研究,忽视了从财产制度的基本理论和基本制度出发挖掘专利制度的根基性问题。由于研究视角的局限和理论深度的不足,难以发现专利基础性制度中存在的缺陷,也无法就专利法基础性制度的完善提出建设性意见。虽有研究介绍国外动态,但尚未整合相关成果并结合我国实际,相关借鉴的孤立研究缺乏深度和广度,也难以从专利制度的系统层面提出改革措施,更缺乏制度创新。
  国外研究者较早地对专利实施的社会净收益进行了研究,明确了专利制度完善的方向;通过对专利权利的特点和独特的权利表达和界定的研究,揭示了专利权的不确定性的存在和其具体表现及对专利制度的影响;[1]国外研究者还通过对专利局面对迅猛增长的专利申请难以确保审查质量的困境之实证研究,批评了专利局授予了太多的坏专利,[2]揭示了专利审查制度存在的问题,对专利审查制度的改革提出了大胆的建议;英国知识产权委员会,以及美国国家科学院、美国专利商标局、美国联邦贸易委员会发布了多篇研究报告,坦陈专利制度存在的缺陷,提出了改革目标和方案;自2005年以来,美国国会先后提出的多个专利改革法案及围绕这些改革法案的讨论,也产生出了一些颇有意义的改革建议,还有研究通过对司法判例的讨论,提出了专利司法救济的完善措施等。
  专利权作为财产权利已为世界各国立法和有关国际公约所普遍承认,有法谚称“没有确定性就没有财产权”。然而,作为财产权利的专利权在现实中给人们的感受却是非常不确定的。专利申请能否被授权、专利权范围有多大、专利权人的专利权是否有效、能否真正得到有效保护、专利技术能否实施、专利的质量和价值如何等等,都具有不确定性。无论是旷日持久的专利诉讼、还是低位徘徊的专利实施率,从策略性专利申请的大量出现到问题专利的泛滥,以及发达国家构筑专利壁垒、动辄挥舞专利这一知识产权大棒威胁制裁打击发展中国家等滥用专利权行为,都与专利权的不确定性有关。
  因此有必要以知识产权保护国际化为背景,立足创新型国家建设的实际,从专利权的不确定性出发,研究探讨完善专利制度的具体措施,通过制度创新,在避免专利法规则复杂化的同时,寻求遏制专利滥用、提高专利质量和稳定性、提高专利审查和司法救济效率的有效途径和方法。笔者希望借此丰富专利法的基础理论,并为专利制度的改进提供理论支持和具体意见,为完善我国专利制度和专利立法以及指导专利实践,提供一孔之见。[3]
  二、专利权的不确定性之表现:现象及其危害
  (一)不确定性现象和具体表现
  专利制度实践至今,主流观点一般强调并认可专利制度在推动技术创新及其实施方面发挥的重要作用,却忽视其日益凸显出来的问题,这其中较为突出的,也极有可能动摇专利制度基础的问题是专利权的不确定性,其具体表现为以下几个方面。
  第一,申请专利如同买彩票(Each Patent is like a lottery ticket[4]):发明是否应当申请专利,何时申请,专利是否具有技术含量和市场价值,都无法准确预见。
  对于知识产权的首要因素—创新,人们的认识还很有限,研发过程存在着高度的不确定性。哪些创新会促进社会效益,哪些创新只能空耗专利审查员的时间并加大社会机会成本,短时间内很难看出。1943年IBM主席预言,全球市场需要约五台电脑,30多年后,数字设备公司总裁无畏地宣布“任何个人都没有理由在家拥有一台电脑”。这些行业巨头最初的预测显然是错误的,要辨别哪些发明可以激励增长,哪些会产生一个毫无价值的喧闹和愤怒,并非易事。贝尔实验室最初对是否申请激光专利犹豫不决;杜邦公司投入约2.5亿美元开发合成皮革产品“Corfam”,并在1964年世界博览会上将其作为神奇面料展出,7年后杜邦公司把这种产品撤出市场,因为该产品未能达到最初的设计效果;雷诺烟草的无烟香烟是一项技术上的成功,但却是商业上的失败,在经历7年研发、花掉3.25亿美元研发费用后,无烟香烟面市仅4个月就撤出了市场。发明过程的标志性特征是不确定性,正在进行的研究将产生一项重大专利还是可有可无的专利,一项发明是否具有深远影响,一项技术上的重大突破是否能被市场认可——我们难以确定。 [5]20世纪30年代初,英国人阿兰·卢布姆申请了立体声放音技术专利,由于当时全球处于经济危机、战争频发的时代,该产品无人问津,直到专利权失效两年之后,才受到欢迎,专利权人不仅未从中获得好处,反而白付了20年的专利费。[6]
  事实上,大多数专利都是没有价值的,只有少数专利能够带来高额回报。有学者形象地将申请专利比喻为买彩票,申请人先支付为数不高的申请费,然后期待获得巨额回报。[7]这是一个充满风险的过程,包含很多不确定性,所投资之开发是否能够获得技术上的成功,是否具有市场价值,能否获得有效的知识产权法律保护,都具有不确定性。 [8]
  第二,权利边界的模糊性:保护范围、是否侵权的不确定性。
  专利权的边界—专利权人享有排他性权利的保护范围是由权利要求确定的。权利要求是以文字作为载体通过词汇来表达和传递信息,词汇不可能像数学符号那样具有确定性。就权利要求的表面来看,是不可能清楚和明确的,模糊必然存在。[9]法院为确定被控侵权者的行为是否构成侵权,就需要对权利要求进行解释。对权利要求的不同解释必然影响专利权保护范围的大小。法律虽然规定专利文件中必须有权利要求,并规定权利要求必须定义发明,专利的保护范围就以其权利要求的内容为准,但是法律并没有规定法院如何定义权利要求中的术语,法律也没有指出解释权利要求的方法和规则。这给不同的权利要求解释方法提供了发展空间,法院通过司法实践发展了多种解释规则,而不同的解释规则就意味着不同的保护范围。 现行制度混合了以下两个方面的要求:在寻求保护发明人的发明本身与竞争者期望能够容易地根据权利要求的文字识别专利权人获得排它权利的准确范围之间保持稳定的张力。事实上没有任何一种想法在实践中可以实现。对于前者,失败的原因在于,发明人的目的以变幻莫测、有成见的陈述和衰减的记忆为转移,在发明完成的若干年后再讨论发明的意图时,将十分困难和不确定。后者无法做到的原因在于,语言无法足够精确到准确、精密地描绘和限定发明人的贡献之处,竞争者有可能进入该领域。解释权利要求的目的之一就是试图通过从具有多种含义的描述专利所保护的发明的文字中复原真实的发明。[10]实践也证明在专利权利要求的解释上要达成一致,获得确定性,是非常困难的。根据美国联邦巡回上诉法院的统计,在巡回法院受理的地方法院判决的专利上诉案件中,有40%的案件就是因为专利权利要求的解释不当而被推翻。[11]而根据中国知识产权研究会公布的中国国家知识产权局近期对两万名国内专利权人的一项调查显示,45.5%的专利权人认为专利侵权判定困难,在遭遇侵权后有三分之二的专利权人面对侵权行为没有提起诉讼。[12]权利要求的解释成为了专利界永恒的话题,众多不同的理论、学说和司法案例不断涌现,令人眼花缭乱。
  第三,执行力的难以预料:专利是否有效,可否实施,处于法律上推定而事实上待定的状态。
  一项调查研究指出,在提出申请授予专利的发明中,只有很少数是已经实施并获得经济效益的,一项发明自申请日起到满两年时还没有付诸实施的,其后商业上应用的机会就只有5%。[13]还有研究指出,在所有的专利中,大约有80%-90%在申请后被搁置起来。加拿大经济局1971年报道称:“就我们调查所涵盖的三年而言, 加拿大所获准专利中只有15%被投入使用。”[14]中国专利技术实施率仅为10%左右,[15]事实上大多数专利并未实际投入商业使用,其原因是多方面的。可能是因为许多发明申请专利时还没有来得及进行技术分析和经济价值评估,有些发明还并不成熟,而出于专利战略目的提出策略性专利申请,更增加了专利执行力的不确定性,例如为了防御目的大量申请专利(专利竞赛),进行专利储备,以备遭遇专利侵权诉讼时进行应对和还击,导致出现专利灌丛;有些甚至为迷惑竞争对手而申请专利,这些申请本就不以实施为目的,从而进一步放大了专利实施的不确定性。
  依法授权的专利应当具备新颖性、创造性和实用性。然而,专利审查部门的授权只是法律形式上的推定有效,并不保证授权专利100%的具备法律规定的专利特性,制度上也为错误授权提供了改正的程序—无效宣告(美国则允许在法院诉讼中直接以专利无效进行抗辩)。理想的专利制度应当能够确保绝大多数被授予的专利权都符合“三性”标准,从而使公众能够在尽可能高的程度上信赖国家所授予的专利权。然而,现实状况是各国的专利制度与上述理想状态都有相当距离。尽管各国专利局付出了巨大的人力物力迸行实质审查,但是迄今为止没有任何一个专利局可以保证其授予的专利权都符合专利法规定的条件。以中国知识产权局专利复审委员会的审查结果为例,经审查被宣告无效的以及被部分宣告无效的专利几乎占了全部申请量的二分之一。在美国、日本、德国等国家,在涉及专利权有效性争议的案件中,专利权被宣告无效和部分无效的比例也与我国相当。[16]
  第四,专利钓鱼(Patent Trolls):滥用还是正当行使权利,难以准确识别。
  专利与垄断有着密不可分的关系,专利权是一种合法的垄断,专利权的垄断性与反限制竞争之间既相生又相克,两者之间存在着本质上的统一和不可避免的冲突,其集中体现就是专利权的不正当行使—滥用专利权。[17]然而,如何识别专利权的滥用与专利权的正当行使,却是十分困难的,即使是在专利法和反垄断法的理论、立法和司法实践都非常发达的美国也对这一问题颇感棘手。就判例而言,美国最高法院在专利滥用理论上走过了由完全否定到全面承认,再到加以适当限制的承认这样一个漫长而多变的演化历程。适当地处理专利权与垄断的关系始终是美国专利法及其司法实践的“主旋律”。
  这里有一个颇具代表性的争议问题—专利钓鱼(Patent Trolls)[18]是专利权的滥用还是正当行使专利权?专利钓鱼这个词汇和所指称的颇为模糊的现象是在黑莓案和eBay案后引起人们的兴趣和关注的。在黑莓案中,NTP(New Technologies Products)起诉RIM(Rearch in Motion),最终以61250万美元和解。该案因为直接影响数百万黑莓手机用户,激起了人们对专利钓鱼的争论。 NTP是由发明家坎姆帕拉(Campana)和专利律师斯达特(Stout)设立的一个专利控股公司。该公司是在这位专利律师的家里运作起来的,除了坎姆帕拉的25个稀奇古怪的专利外,没有任何其他资产。据猜测,NTP早就使其专利保持在休眠状态,在索要高额许可费之前一直等待某人能将这些专利覆盖的技术成功商业化。这使得一些人将NTP归入专利诱饵公司一类,然而,也有人替坎姆帕拉辩解,说他仅仅是一个小发明家而已,只是在试图保护自己的知识产权。 [19]专利钓鱼的行为并没有超出美国知识产权的范围。[20]然而,有些人认为,“专利钓鱼”的主要目的是获得不当利益,而不是进行创新。[21]专利法应保护发明者,其目的是使他们能够收回研究和开发费用,[22]而不应作为利用投机性专利购买而获利的手段。[23]
  另外,专利法中的“自动禁令规则”使得专利钓鱼在和解谈判中处于强势地位。根据“自动禁令规定”,在侵权案件中,任何作为原告的专利权人都可获得一个永久禁令。在这种禁令威胁下,被告被迫选择和解方式以解决潜在的索赔问题,而不愿承受因禁令而导致目前盈利的公司出现亏损的风险。 因此,我们看到动辄千万甚至亿万美元的巨额和解金不断涌现。
  第五,专利灌丛(Patent Thicket):创新的果实还是创新的障碍。
  “专利灌丛”是指在某个技术领域充实了大量的为不同专利权人拥有的专利,这些专利之间形成了相互重叠而致密的专利网。任何一个希望正当推出产品的公司如果不获得多重的许可就不可行,而获得这种多重的许可又是相当困难的,因此这种局面阻碍了专利的商业化。例如在电脑硬件和软件产业,一个商业产品上可能会同时存在着成百上千个专利。当不同的机构持有多种专利,虽然每一种专利在技术上和法律上都是相互独立的,但是它们之间相互重叠,覆盖在同一种产品的技术上,一个公司必须披荆斩棘才能真正商业化其新技术。[24]随着越来越多的专利被授权,公司倾向于申请更多的专利,希望通过交叉许可获得想要的专利许可,或者在谈判时拥有足够的交易筹码。专利申请的竞赛,专利储备的比拼,使得专利灌丛不断扩张、繁茂。然而,专利灌丛中密布的专利有多少是真正创新的果实,有多少是毫无价值甚至虚假的创新,或者是创新征途上的障碍,已引起人们的关注和研究。
  (二)专利权不确定的危害
  专利权的不确定性问题既违背专利法律制度的根本目的,也严重危害了专利制度的有效实施,打击了人们对专利法的信心。有研究甚至认为目前的专利制度及其实施对创新产生了负激励效果,怀疑专利制度是否失败了。[25]
  美国联邦贸易委员会(FTC)2003 年发布的《促进创新——竞争与专利政策的平衡》报告中援引计算机软件专家的听证证言,指出了涉及计算机软件的专利保护范围的不确定性所带来的问题:实际上我无法掌握专利权的保护范围,这好比有一颗原子弹悬在我的产品上面,随时都可能爆炸,使我的事业一无所有。 [26]
  而为应对不确定性出现的策略性专利申请的过度运用,不仅增加了社会成本,也有可能使原本促进创新的专利制度成为遏制竞争和创新的手段。据一位出席FTC听证的美国计算机专家统计,在微处理器方面大约有9万多件专利,为约1万多个专利权人所拥有,在半导体器件和系统领域大约有42万件专利,为4万多个专利权人所拥有。一个公司要生产一种产品,从零件到部件和整机,需要与众多的专利权人进行谈判以订立专利许可合同。这增大了技术贸易的难度,阻碍了新技术的使用推广。[27]策略性专利申请的大量使用,形成密集的专利灌木丛林,即使付出高昂的搜索和分析成本也难以确保成功穿越“专利灌丛”并避开专利鱼钩。[28]每项新技术的应用、每个新产品的推出都可能面临诉讼的威胁,令产业新进入者和创新者束手束脚,举步维艰,甚至干脆远离创新。
  专利钓鱼的活跃,既导致滥诉,使原本不堪重负的司法体系面临更大的压力,又给制造商增加了侵权风险,并很可能将风险和成本传递给消费者。2005年6月8日,拉马尔·史密斯(Lamar Smith)众议员在第109届美国国会上提出的《2005年专利改革法》(PatentReform Act 2005)中就将减少失控的专利诉讼作为三个重要目标之一。[29]一家专注于研究和提供服务以帮助公司避免和降低专利钓鱼威胁的机构PatentFreedom在其2011年1月公布的数据中显示,有380多家被定义为专利钓鱼的机构在全球狩猎。自1985年以来,他们已将5000多家制造商拖入4000余件专利侵权诉讼,他们的活跃程度明显在增加。[30]他们利用专利权推定有效的有利地位,并通过利用专利侵权一旦成立即可获得禁令救济的手段,要求被告停止实施专利。被告将不得不在退出市场与支付巨额专利费用之间做出选择。在强大的诉讼攻势之下,专利钓鱼者拥有谈判的优势,毕竟让一个已成功开发了市场的经营者做出离开的决定将是十分艰难和痛苦的。为避免前功尽弃,他可能的选择将只能是低头接受高额的专利许可费,以留在市场之中。至于付出的专利费,将部分甚至全部转移到产品中,最终转嫁给了消费者。
  专利权形式上的推定有效与实质上的法律效力的待定性,以及可实施的不确定性现象,妨碍了专利技术许可、转移和实施。[31]创新性技术成果的产权化是专利制度的基础和核心,如果其中充满了不确定性,那么这个系统就难以正常运行以实现其所追求的目标。
  三、专利权的不确定性探缘
  (一)发明的无形性与其权利界定之困难:不确定性的天然基础
  任何财产权利,包括专利权,都应具有明确、清晰而稳定的权利边界。“财产制度的首要价值目标是界定交易主体的权利界限,从而形成属于主体的财产”。[32]“法律在调整无体物时所面临的首要任务之一,就是必须能够确定该财产,并在其被转换成新的形式时能够追踪到所保护的对象”。[33]不动产具有自身确定的坐落位置(地理位置)因而具备了可定义性。树起篱笆或用地理数据可快速高效准确地确定不动产的范围。与此类似,动产的权利界定信息的获取也是简单容易的,人们可以借助有形物的物质属性来有效地界定这类财产的边界。而发明创造实质上是发明人大脑内思想的体现,发明的典型样本是:没有物理存在但有思想的未名之新产品。发明一般是指一个问题的解决方案,定义这个抽象的事物是十分困难的。发明创造不能通过视觉、触觉或者嗅觉去识别和确认。这些信息虽然有其物理表现形式——在纸上用文字描述的发明创造或者其模型,但是发明创造的本身——思想却没有固有的物质形式。没有有形的东西供人们来界定发明,人们实际上只能看到发明创造的模型或者它的化身。无形的发明不以物质形态作为存在方式,不可能以特定的空间来界定他。发明没有物质存在意味着不可能借助物的边界来确定发明。人们无法通过看和触摸物的方式来理解发明的范围,无形性使得理解和识别发明的边界十分困难。[34]法律要为发明创造提供财产权利保护,首先必须提供表达和界定专利权的制度和工具。专利法的首要任务就是规范专利的表达与界定,从而使专利权具有明确、清晰而稳定的权利边界。然而,由于发明创造的无形性,人们无法利用测量工具来度量它,无法借助其本身来感知它,无法通过其自身来界定其范围,这种权利界定之困难必然导致难以获得与有形物那样确定的权利边界。
  (二

  ······

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