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【期刊名称】 《政治与法律》
论经济刑法解释的独立性
【作者】 涂龙科【作者单位】 上海社会科学院法学研究所
【分类】 刑法学【中文关键词】 经济刑法;刑法解释;独立性
【文章编码】 1005-9512(2011)05-0044-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 44
【摘要】

经济刑法作为行政刑法的一部分,在立法上具有补充性、二次性,但是在解释适用上,应当尊重并保持其独立性。经济刑法解释的独立性的内涵包括:经济刑法概念含义的独立性;经济刑法中附属刑事责任条款的无涉性;经济刑法补充规范的从属性。把握经济刑法解释的独立性在处理经济刑法解释的具体问题中,具有重要的意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1238723    
  在整个法律体系中,刑法并不是脱离其他的部门法而独立存在的。刑法在立法术语的采用、罪状的设置、行为类型入罪的选择等方面,都与其他法律有着千丝万缕的联系。经济刑法同样如此。并且,由于经济刑法调整对象的原因,经济刑法与其他非刑事法律之间联系更为紧密,在立法中设定刑法规范以及司法中解释刑法规范尤其需要注意。
  一方面,经济刑法具有补充性、二次性,经济刑法是对第一次规范(如民法规范、行政法规范)所保护的法益进行第二次保护,是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。第二次规范具有补充第一次规范的性质。[1]因此,在对特定行为进行调整时,“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法。可能的话,采取其他社会统制手段才是理想的。可以说,只有在其他社会统制手段不充分时,或其他社会统制手段过于强烈,有代之以刑法的必要时,才可以动用刑法”。[2]表现在立法上,应当先有相关的经济、行政规范,然后才有对应的刑法规范。另一方面,经济刑法也具有独立性。刑法具有补充性或二次性,但是这不意味着相对于其他的法律而言刑法处于从属的地位。在用刑罚这种强力手段保护一定的法益这一点上,刑法具有独自存在的意义。[3]
  关于经济规范前置与经济刑法的独立判断两者之间的关系,笔者认为,在立法上即经济刑法规范的制定上,刑法有二次性或者从属性;但是,在经济刑法的适用解释上,刑法具有独立性。刑法一旦制定出来,就应当解释适用,不可能在刑法制定出来之后以其具有补充性为由而不予适用。要把握刑法的补充性,其关键在于对行为的入罪化应当慎重,不能轻言入刑立罪。但在司法上解释刑法时,就应当尊重刑法的独立意义。经济刑法解释的独立性的内涵包括以下几个方面。
  一、经济刑法术语、概念含义的独立性
  经济刑法条文和经济规范、行政规范等非刑事规范经常出现同一概念、术语。虽然概念、术语在形式上相同,但其内涵与外延并不一定完全一致。因此,确定某一概念、术语的内涵和外延通常涉及行为的罪与非罪、此罪与彼罪,极为重要。对比经济刑法规范与非刑事规范中同一概念、术语的外延,其间关系有以下三种情形。
  (一)相等型
  相等型指经济刑法中的某一概念与非刑事规范中的同一概念在外延上等同,包括两种情况。其一是实际上等同,指的是刑法虽然没有规定该概念在外延上等同,但该概念与非刑事规范中的同一概念在事实上相同。如刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的“产品”的概念,和《产品质量法》中的概念在外延上相同。其二是刑法规定等同。在经济刑法中,有的概念、术语就由刑法条文直接指明了其内涵的确定需参照的非刑事规范。在该类情形下,同一概念的外延自然相同。如刑法第141条规定的生产、销售假药罪的“假药”,该条第2款就明确指明是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。又如,刑法第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的“内幕信息”、“知情人员”的范围,该条最后一款明确:内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。因此,刑法中内幕信息、知情人员的范围,与《证券法》等相应法律、行政法规的相关规定一致。
  (二)小于型
  小于型是指经济刑法中某一概念的外延小于非刑法规范中同一概念的外延。以注册商标的概念为例。出于历史条件的限制,我国1983年的《商标法》仅规定了商品商标,而没有将服务商标列入保护对象的范围。随着经济社会的发展,我国从1988年起采用供商标注册用的商品和服务国际分类,把服务商标纳入注册商标,注册商标包括商品商标和服务商标。1993年2月22日,七届全国人大常委会通过《商标法修正案》明确规定:“企业、事业和个体工商业者,对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册;本法有关商品商标的规定适用于服务商标。”2001年修订商标法时沿用了该规定。对于刑法第213条规定的假冒注册商标罪中“注册商标”的范围,学界有不同的观点。有学者认为,在同一种服务商标项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标,也是假冒他人注册商标的行为,同样构成假冒注册商标罪。[4]但是,获绝大多数学者和实务界支持的通说认为,按照刑法第213条的明文指定,注册商标指商品商标,而不包括服务商标。
  (三)大于型
  大于型是指经济刑法中某一概念的外延大于非刑法规范中同一概念的外延。从理论上来说,刑法作为补充法,非迫不得已,不动用刑法不足以制裁某行为时才使用,具有最后性。因此,一般来说,刑法适用的范围应当小于对应的非刑事规范,相应地,刑法中概念的外延要小于非刑事法律中同一概念的外延。但考察我国的刑事立法,实际情况并不都是如此。刑法中某一概念的外延大于非刑法规范中同一概念的外延比较多,分为两种情况。其一是在概念的定义规定中就明确的大于情形。例如刑法中的信用卡的概念。1996年4月1日,中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》3会让它误以为那是爱情条规定:“本办法所称信用卡,是指中华人民共和国境内各商业银行(含外资银行、中外合资银行,以下简称商业银行)向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转帐结算、存取现金、消费信用等功能。”按照该规定,信用卡包括借记卡和准贷记卡。1997年刑法以该概念为基准,设定了相关的信用卡犯罪类型。根据市场及业务发展的需要,1999年1月5日,中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》调整了信用卡的概念,其中第2条规定:“本办法所称银行卡,是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”同时该办法第5条明确:“银行卡包括信用卡和借记卡。”也就是说,该办法用银行卡取代了原“信用卡”,“信用卡”成为银行卡的一种。由此导致在司法实践中,对于伪造或者利用商业银行或其他金融机构发行的电子支付卡进行的犯罪活动,在法律适用上出现了不同的认识,有的案件按照信用卡犯罪处理,有的按照金融凭证犯罪处理,有的按照普通诈骗罪处理,有的不做处理。[5]为此,2004年12月29日,全国人大常委会《有关刑法规定的“信用卡”含义的立法解释》明确:“刑法规定的‘信用卡’,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。”刑法规定的信用卡含义实际上就是非刑事规范中的银行卡,该概念的外延远大于非刑事规范中的信用卡概念。
  其二是立法或司法解释中对概念范围实际使用时形成的大于情形。以刑法第217条规定的侵犯著作权罪的“著作权”为例。刑法第217条侵犯著作权罪,设置了四种情形:(1)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(2)出版他人享有专有出版权的图书的;(3)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。可以看出,刑法第217条关于著作权的范围,不但包括著作权法第10条所列的复制权、发行权等狭义上的著作权,同时还包括了图书出版者的专有出版权、录音录像制作者的传播权等邻接权。刑法上的外延要大于《著作权法》、《著作权法实施条例》等非刑事规范同一概念的范围。
  如上所述,经济刑法中的术语、概念与非刑事规范中相同的概念相比较,两者的内涵和外延,有一部分是完全等同,直接适用的。但是也有相当多的术语的内涵和外延是有差别的。对此,经济刑法有自己独立的判断,并不局限于其他法律法规的限定。经济刑法术语、概念含义的独立性在经济刑法解释上的意义在于:(1)非刑事规范中某一概念的外延小于经济刑法中同一概念的外延时,经济刑法做出独立判断;(2)非刑事规范中某一概念的外延大于经济刑法中同一概念的外延时,经济刑法做出独立判断;(3)非刑事规范某一概念的含义发生变化时,经济刑法中同一概念的含义并不必然随之变化。
  二、附属刑事责任条款在判定是否构成犯罪中的无涉性
  追究某一经济违法行为的刑事责任,是否必须以相应的经济规范对该行为设置了刑事责任条款为必要条件?如果对某一行为刑法认为应当追究刑事责任,而相应的经济规范中没有附设“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的条款,能否追究该行为的刑事责任?对此,理论上有争议,存在“肯定说”和“否定说”两种不同的观点。
  “否定说”认为,在对空白罪状进行填充过程中,相关非刑事法律规范中是否存在“构成犯罪的,依法追究刑事责任”等刑事责任表述对于某种行为能否成立犯罪具有决定性意义,非刑事法律规范在某种“行为模式”后缀上“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,表明此种行为的社会危害性需要借助刑罚来加以干预,若没有缀上“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,则表明此种行为的社会危害性尚未达到需要借助刑罚来惩罚的程度,即非刑事法律规范的刑事责任规定具有限定刑罚适用的功能。[6]因此,对于非刑事规范中没有附设刑事责任条款的,不得追究行为的刑事责任。
  “肯定说”则认为,这些刑事责任条款虽然罪状明晰,但均无罚则内容,对于这些条款规定的犯罪行为,并不能适用这些条款追究刑事责任;“构成犯罪的,依法追究刑事责任”中的“依法”是指依据刑法,也就是说,虽然一些法律或者行政法规、地方法规、部门规章规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但违反这些法律或者行政法规、地方法规、部门规章构成犯罪的,并不直接依据这些法律或者行政法规、地方法规、部门规章追究刑事责任,而是要依据刑法中的相关规定追究刑事责任;如果刑法无相关规定,即使条款一再申明“构成犯罪的,依法追究刑事责任”也是具文。[7]
  笔者认为,肯定说的观点是合理的,下面具体分析。
  (一)单纯的刑事责任条款
  对于某一具体行为样态,非刑事规范没有附设刑事责任条款,但刑法明确规定为犯罪的,如何处理?最典型的情形如:国务院于2000年9月25日发布了《电信条例》,其中59条规定了四种禁止性行为,分别是“(一)采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务;(二)盗接他人电信线路,复制他人电信码号,使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号;(三)伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证;(四)以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话”。同时,《电信条例》在“罚则部分”68条规定:“有本条例第五十九条第(二)、(三)、(四)项所列行为之一,扰乱电信市场秩序,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”而对第59条第1项行为并没有设置刑事责任条款。因此,对《电信条例》59条第1项的行为应如何处理,理论上有不同看法。有的学者认为,最高人民法院2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第l条明确规定,实施《电信条例》59条第1项行为,情节严重的,依照刑法第225条第(4)项的规定,以非法经营罪定罪处罚,表明此种非法经营行为即使未被纳入附属刑法,也可按非法经营罪追究刑事责任。而另有学者认为,2000年9月25日国务院发布的《电信条例》68条并没有在“非法经营国际

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