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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心
【副标题】 全球史视野下的晚清修律【作者】 陈新宇
【作者单位】 清华大学【分类】 中国法律思想史
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 66
【全文】法宝引证码CLI.A.1215027    
  目次
  一、恒星与流星:冈田朝太郎与赫善心的人生比较
  二、他乡遇故知:礼法论争与赫善心的登场
  三、赫善心与冈田朝太郎及其同盟者的论辩
  四、结语
  摘要: 晚清修律的历史契机,使得冈田朝太郎与赫善心两位外国学者,在异国他乡分属于法理与礼教两个不同阵营,展开了一场学术论辩。礼法论争的背后,有着固有法与外来法、日本法与德国法、东方与西方之间微妙紧张的复杂关系。晚清修律处于世界法典编纂的新时代,是中国与世界的双向互动而不是单维度的移植继受,对其观察应该站在全球史的高度视野。赫善心与冈田朝太郎关于礼教与法律关系的争论乃法律文明固有论与进化论之争,前者关于礼法一体的观点体现了德国历史法学尤其是日耳曼学派思想的影响,后者关于礼法分离的主张有孟德斯鸠关于中国法的看法和穗积陈重法律进化论的理论支持。两人关于晚清修律的策略具有共识,都认为在收回领事裁判权的目标下,法律改革的重心应该是司法和监狱制度,冈田朝太郎以收回领事裁判权作为新刑律无夫和奸去罪化的理由仅仅是诉诸政治正确的一种修辞。
  关键词:晚清修律;礼法论争;冈田朝太郎;赫善心
  明清以降,中西交通,外人来华,成为媒介中西法文化的冰人。其身份,有如利玛窦、理雅各、林乐知、丁韪良等传教士,有如冈田朝太郎、志田钾太郎、罗炳吉、刘伯穆等法学教习,有如古德诺、爱斯嘉拉、宝道、庞德等政府顾问,有如马戛尔尼、斯当东、芮恩施、满思礼等外交官员,有如李约瑟、博德、柯恩、爱德华等汉学专家,其间不乏一身多职者。其国籍,涵盖了英、美、法、德、日、苏等英美法系与大陆法系主要国家。其身影,活跃在法意沟通、宪政建设、法典编纂、外交谈判、律师执业、司法调查、法学教育、翻译著述等诸多领域。斯人斯事,上演着西法东渐与中法西绎的一幕幕法学故事,形成了移植、继受、诠释、想象的一张张法律图景。有感于来华外国人与近代中国法的密切关系,笔者试图展开具体个案的探讨。拙文围绕晚清修律中《大清新刑律》编纂引发的礼法论争,采取先前研究不曾使用的比较进路,通过对立场不同的两位外国人,来自日本的冈田朝太郎和德国的赫善心的比较研究,达到丰富与探究历史事实,考察和反思中国法律近代转型的研究目的。
  一、恒星与流星:冈田朝太郎与赫善心的人生比较
  (一)两人履历
  冈田朝太郎(Okada Asataro,1868~1936),1868年5月29日出生于日本美浓大垣南切石村,为旧大垣藩士冈田平八的长男,小学时家道中落,冈田朝太郎曾辍学充当见习陶器画工。1882年冈田进入东京外国语学校学习法语,在经过第一高等中学大学预科后,1888年进入东京帝国大学法科大学法国法科,1891年毕业,获得法学学士学位,同年进入大学院研究刑法,1893年成为帝国大学法科大学刑法讲座的首任讲师,一年后升任副教授,并受聘于各私立法律学校讲授刑法。在1894年,冈田朝太郎出版《日本刑法论》(总则之部),该书凡1134页,一举奠定其在学界的地位,牧野英一评价道:“这是在日本明治时代被读得最多的一本刑法书,诚可谓洛阳纸贵。明治时代的刑法学应该说是以这本著作为基础建立起来的,并依此著作,奠定我国固有的刑法论。”1897年冈田朝太郎赴法国、德国、意大利游学,他在德国师从著名刑法学家李斯特,受其影响颇深。1900年冈田归国,升任帝国大学法科大学教授,兼任警察监狱学校教授。同年被任命为法典调查会委员,1901年他获得法学博士学位。归国以来,冈田一直活跃在刑事法的研究、教育、立法诸领域。1903年他出版了“第一部在德国概念构成的基础上构筑的刑事法著述”《刑法讲义》,其授课思维敏捷,逻辑清晰,妙趣横生,颇受学生好评,同时也积极地投身对日本1880年旧刑法的改革活动,推动1907年新刑法在议会审议通过。
  1906年9月,年富力强的冈田朝太郎来到中国,受聘为“北京法律学堂教习兼钦命修订法律馆调查员”。他在中国的时间长达九年,经历了清朝与北洋两个政权,是近代旅居中国时间最长的外国法学家之一。清末时期,他负责起草《大清新刑律》、《大清法院编制法》、《大清刑事诉讼律》、《大清违警律》等法律草案,在京师法律学堂、京师法政学堂讲授刑法总则、刑法分则、刑事诉讼法、法院编制法、法学通论、宪法、行政法等课程。民国时期,冈田作为政府顾问,参与了《修正刑法草案》的起草工作,任教于朝阳大学等校。1915年9月,冈田回到日本,但仍依北洋政府修订法律馆的嘱托从事相关工作。他辞去东京帝国大学的教职,结合其立法经验,主要从事比较刑法的研究,并兼任早稻田、明治等私立大学教职。1936年11月13日,冈田因心脏病发,驾鹤西归,享年69岁,同年北京的《法律评论》第14卷第4期专门报道了他逝世的消息。
  在法学以外,冈田爱好川柳(日本诗歌的一种形式),是知名的川柳研究家,雅号“三面子”、“虚心亭主人”、“凡夫子”等,著有《川柳》、《三面子狂句集1》等作品多种。[1]
  赫善心(Harald Gutherz,1880~1912),1880年出生于维也纳,并在维也纳大学法学院取得博士学位。1906年赫善心来到柏林大学犯罪学研究所工作。他受到了当时刑法大师李斯特的指导,于1908年和1909年分别出版了《法律技术论》(Studien zur Gesetzestechnik)的两卷本,上卷为《法律技术的概念和本质》(Der Begriff der Gesetzestechnik und sein Wert),下卷为《法律技术的现象和学说》(Ph?nomenologie und Lehren der allgemeinen Gesetzestechnik),以此作为教授论文申请教授资格。他拟提交教授资格答辩的报告题目有两个,一是《作为哲学家的老子》,二是《作为自然法和规范的法》,但尚未进行就接受德国海军部的委托,于1909年9月来到中国,担任青岛特别高等专门学堂法政科的讲师。
  赫善心在此工作了三个学期,讲授法学一般原理、国家法总论、国际法、刑法、国家经济理论入门、哲学入门等课程,撰写了《法哲学的前思考》、《过失的本质》、《国家法基本原理》等学术论文,注释了《德意志帝国新刑律草案》。在此期间,他撰文参与《大清新刑律》的礼法论争,成为礼教派的重要奥援,加剧了论争的激烈程度。1910年夏天,赫善心和其他几位教师与学堂的监督(即校长)乔治·凯贝尔(Gerog Keiper)发生了冲突,教师们批评学堂的弊端,要求学堂领导按照德国国内大学的榜样办学,保持学校的独立性,但是凯贝尔认为应该根据中国的实际情况实行渐进式的发展,德国海军部因此解除了与赫善心的合同。他于1911年2月4日离开青岛,中国之行仅一年又半载,可谓“匆匆、太匆匆”。赫善心回到柏林大学法学院,同年7月终于完成答辩,获得教授资格,开始在大学任教。遗憾的是赫善心的口才较差,授课效果不佳,加上经济上的困境,得了很严重的偏头痛。1912年1月23日傍晚,身心交瘁的赫善心不辞而别,离开柏林回到奥地利的库夫斯坦。在那里他给妻子发了一封告别电报,然后在散步的小道上开枪自杀,年仅33岁。赫善心逝世后,1912年3月青岛特别高等专门学堂法政科的《中德法报》第2册刊登了其遗作《论三权分立》,并表达哀思。
  赫善心喜欢文学,曾出版过《自然主义三论》(Drei naturalistische Erz?hlungen)、《光》等作品。[2]
  (二)两人比较
  比较冈田朝太郎与赫善心的履历,两人颇有相似之处,都曾师从李斯特,皆精通刑法,法学专攻之余,都爱好文学且颇有造诣。但从业界地位与学术影响来看,两人具有一定差距,其人生若打一比喻,冈田若恒星,赫善心如流星。
  冈田朝太郎成名甚早,二十五岁时便已经执掌日本最著名大学的讲座教席,出版宏著,随后游历各国,增长学识,开阔视野,归来更加如虎添翼,意气风发。他受聘来华,乃头顶“(法学)巨擘”、“(书)最鸣于时”[3]之光环。清末如此,民国亦然。日本成名,中国建业,综其一生,学术事业基本一路坦途,可谓成功人士。
  作为清政府特聘的外国专家,冈田任职的修订法律馆,渊源于清代刑部负责修例的律例馆,光绪三十年四月一日(1904年5月15日)易名为修订法律馆,[4]光绪三十三年(1907年)官制改革之后,其脱离法部独立,是具有立法职能的重要机构。该馆由修订法律大臣领导,提调进行全面管理,咨议官提供专家意见,下设两科分别负责实体、程序法典及其附属法的调查、起草,译书处负责各国法律书籍编译,编案处负责删订旧有律例及编纂各项章程,庶务处负责事务性工作。[5]晚清法律改革,修订法律馆在改造旧律、制定新法、习惯调查、法律翻译等方面,成绩斐然。冈田授业的京师法律学堂,乃清朝中央开办的第一所法律专门学校。其设立于1906年,以造就已仕人员研精中外法律,各具政治智识,足资应用为宗旨,并养成裁判人材期收速效。学堂培养年限分两种,一种是三年毕业,一种是速成科,一年半毕业。开设有大清律例及唐明律、现行法制及历代法制沿革、法学通论、经济通论、国法学、罗马法、刑法、宪法、刑法、民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、裁判所编制法、国际公法、诉讼实习、行政法、监狱法、大清公司律、国际私法、财政通论、外国文、体操等课程。[6]冈田朝太郎位于京畿重地而一身多职,或起草立法,或传道授业,乃处于清季法律改革的最前沿。
  比冈田朝太郎年轻一轮的赫善心尽管在二十余岁就获得博士学位,但一生的学术事业并不顺利,下场悲凉更让人唏嘘不已。他来华时刚及而立之年,尚未取得教授资格,属于“小荷才露尖尖角”的青年才俊,身份亦比较纯粹,只在学校任教,并无兼职他业。
  赫善心任职的青岛特别高等专门学堂设立于1909年,由中德两国政府合办,德国海军部官员、地质学家乔治·凯贝尔(Gerog Keiper)出任监督(即校长),清朝记名御史、学部员外郎蒋楷出任总稽查。学堂聘有数学家康拉德·克诺普(Konrad Knopp)、物理学家卡尔·艾利希·胡普卡(Karl Erich Hupka)、植物学家威廉·瓦格纳(Wilhelm Wagner)等知名学者,设高等科、预备科、译书处、庶务处等机构,高等科设有法政科、医科、工科和农林四科。法政科的学长(即系主任)是胶澳帝国高等法院的前任法官劳睦贝(Kurt Romberg),该科为三年制,开设民律总则、债权总论、普通国法、德国国法、理论经济学、债权分则、物权、地产册法、刑律总则、实用国民经济学、遗产法、刑律分则、民事诉讼法、刑事诉讼法、破产法、商律取引所法、期票(手形)法、海路法、国民交际法、行政法、财政学、著作权法、保护营业法、矿产及森林法、外文、中学等课程,出版《中德法报》、《中国法政科学集要》、《中德法律汇编》等刊物书籍。[7]
  青岛特别高等专门学堂乃当时的重要学府,其法政科是中德法文化交流的重要机构,但从地域上看,其地处青岛,不在庙堂之高,从时间上看,其设立较晚,加上晚清修律以日为师的倾向,从目前资料看,在晚清法律改革中更多扮演着旁观评论者的角色,并无直接影响。
  历史风云际会,随着《大清新刑律》编纂引发的礼法论争的展开,将不同国别,身处两地,学术资历亦不在同一级别的学者冈田朝太郎和赫善心席卷进来,呈对峙之势,外国学者的积极参与,形成了晚清修律一道独特亮丽的风景线。
  二、他乡遇故知:礼法论争与赫善心的登场
  在冈田朝太郎参与的清末立法中,《大清新刑律》无疑是其最为看重、投入最多的一部的法律。据其回忆,当年来华之后,总则全部和分则的十之八九已经完成,但他发现主要是参酌日本旧刑法而成,需要修改之处甚多,决定重新起草,得到沈家本、伍廷芳的首肯。期间他先是分身起草《法院编制法》,后又遭遇清末政治风波,作为新刑律起草机构的修订法律馆甚至一度闭馆,刑法典编纂陷入时间紧迫、人员不整、可能中辍的危局之中。时穷节乃见,冈田发愿完成,他通宵达旦,抱病坚持,终于在光绪三十三年八月上旬完成全部条文和理由书。甫一交稿,便遇风寒激发病痛,卧床四十二日,幸得名医,经六次切开手术,才得以痊愈。[8]
  由冈田含辛茹苦完成的《大清新刑律》第一案上奏后,经宪政编查馆分发给内外各衙门讨论,引来中央与地方如潮的反对意见,围绕新刑律的论争,就此全面展开。法典论争主要包括两个方面,一个是比附援引与罪刑法定之争,一个是传统伦常礼教条款的存废之争,主张保留旧律者多持“礼教”说,支持新律者多持“法理”说,因此称为礼法论争。
  礼法论争主要涉及四个方面:一是特定行为是否需专门立法(如亲属相奸、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、妻殴夫夫殴妻是否需立有专条),二是特定行为的刑罚力度(如内乱罪首犯、伤害尊亲属致死或笃疾是否处以惟一死刑),三是特定行为是否入罪化(如无夫和奸、子孙违犯教令是否有罪),四是特定主体是否享有法律权利(如子孙对家长是否有正当防卫权)。[9]其中,又以两个关键条款即“和奸无夫妇女”和“子孙违犯教令”是否入罪的争执最烈、分歧最大。
  礼教派以大学士、军机大臣张之洞和资政院议员、宪政编查馆参议劳乃宣为代表,支持者有法部尚书廷杰,法部郎中吉同钧,礼学馆总纂大臣、宪政编查馆咨议官、资政院议员陈宝琛,京师大学堂总监督、宪政编查馆咨议官刘廷琛,宪政编查馆统计局局长沈林一等人;法理派以晚清修律大臣、资政院副议长沈家本为代表,支持者有冈田朝太郎,修订法律馆提调、宪政编查馆馆员董康,资政院议员、法典股股长、宪政编查馆馆员汪荣宝,宪政编查馆参议杨度,宪政编查馆编制局副局长章宗祥,资政院议员、宪政编查馆编制局局长吴廷燮,资政院议员陆宗舆,宪政编查馆馆员曹汝霖,大理院推事、京师法律学堂监督江庸等人。
  从对立法影响的角度比较双方,一言以蔽之,礼教派位高而法理派权重。前者资历深,更多是扮演清流角色,从舆论上对新刑律施加影响,人员多为传统功名出身,熟悉传统律学,但对近代法学了解不足。后者以法治技术官僚为主,控制了修订法律馆、宪政编查馆编制局、资政院法典股等立法要害部门,不仅有如沈家本、董康等旧律专家,也有如汪荣宝、章宗祥等留学日本、熟悉近代法学的年轻新法人员,更遑论冈田朝太郎这种外国的法学权威。因此,在近代法学智识转型,法政咸与维新的背景下,尤其是在1909年核心人物张之洞去世后,礼教派在论辩中不免处于下风,正如当时报刊所记:
  第一次新刑律草案,为京内外大员驳议后,法律馆又加修订。目前在宪政馆会议此事时,劳乃宣与沈家本意见大忤。劳力主将大清律中种种破碎条文,加入新刑律中,于干犯礼教一条,夫妻相殴一条,特别从严处罚。至于何物确为名教,何事乃为干犯礼教,劳亦不能指出。其所谓妻殴夫之罪,加等处罚,法律馆草案原是如此。劳犹欲加重,故沈大作驳议,洋洋数千言。非徒侈谈东西法理,且语语根据经典,足以折服新旧两学之心理。劳所争辩者,无非托言礼教问题,以钳人口,沈林一又随声附和以助其滔。闻辩驳最有力者,为编制局局长吴廷燮。首先提出法权问题,谓中国是否欲收回领事裁判权?收回领事裁判权,是否宜改良法律,以期中外人皆可适用。若劳所持异论,为极不人道,外人岂能承认此种刑律。因此中国领事裁判权,亦永无收回之一日。而劳已闻语气沮。最后有谓礼教根源于道德,若劳所持为不道德,便可谓之非礼教,而杨度则谓礼教有国家主义与家族主义之别,中国今日究竟宜用何等礼教,若采用家族主义,则编纂新刑律可谓多此一事;采用国家主义,则沈子敦侍郎以数十年之旧律研究,数年之新律讨论,彼反对者所持一二肤浅之议,意可以根本以取消其谬说也。[10]
  从中可以看到,礼法论争,一方面,就法内视角而言是如何处理法律与礼教的界限问题;另一方面,就法外视角而言是如何处理收回法权与修订法律的关系问题,对此劳乃宣并没有足够的理论自信。
  正是在这一背景下,赫善心登场了。他在1910年出版的《德意志帝国新刑律草案(总则)》的序言引起了劳乃宣的注意。[11]该书是赫善心对德国司法院编辑的德国新刑法草案的注释,在序言中其阐述了立法理论:
  有周备之预考,然后有精详之条。修律者之预考,即研究本国已过及现行之法律,洞达法律之利弊,通悉国民之性质,是其所不容失之首务也。盖每出新律,惟完善者方能速通行民间,惟从国民性质所修者方能普及,为国民所遵循。欲明见国民之性质,苟能徐观其需要,细察其举动,则其性质显然毕露。此观

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