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【期刊名称】 《法学》
违反安保义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择
【作者】 谢鸿飞
【作者单位】 中国社会科学院法学研究所,中国社会科学院法学研究所私法中心
【分类】 侵权法
【中文关键词】 安全保障义务;补充责任;追偿权;故意侵权;《侵权责任法》第37条第2款;《合同法》第121条;《合同法》第302条
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 42
【摘要】

安全保障义务人依《侵权责任法》第37条第2款承担的补充责任无法纳入多数人侵权之债的任何形态,颇具中国特色。补充责任兼具侵权责任成立要件和责任形态两种功能,在第三人可承担侵权责任时,补充责任违反了自己责任原理,也弱化了安保义务人恪尽义务的动机。补充责任及责任人的追偿权均无法用外部体系解释,而只能诉诸内部体系,需权衡的因素包括安保义务的准公法义务特性、补充责任中危险的程度、故意侵权强烈的反社会性、完全赔偿等。在立法论上,若维持补充责任,应将其限定为第三人故意侵权情形,同时承认补充责任人对故意侵权人的追偿权。但更理想的方案是故意侵权的第三人与安保义务人承担混合责任,即第三人对全部损害承担责任,并对安保义务人应承担的责任部分承担连带责任。立法无法提供补充责任和第三人侵权的一般规则,只能作类型规定。《侵权责任法》第37条第2款体现了立法者特殊的价值决断,应优于《合同法》第121条适用,后者应增加“法律另有规定”的但书,以明确私法内部规则的适用顺序;为避免无益的法律适用冲突,《合同法》第302条应予废除。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253313    
  
  

一、问题的提出

我国《侵权责任法》中的安全保障义务作为法定义务,其内涵与域外法并无实质差异,但也具有两个鲜明的中国特色,一是其并非法定的一般注意义务,仅规范公共营业或公共活动、教育机构开启的危险,故《侵权责任法》将其置于“关于责任主体的特殊规定”章。二是《侵权责任法》37条第2款规定的第三人侵权和安保义务人侵权结合造成损失时,安保义务人承担“相应的补充责任”。补充责任在民商法域并不鲜见,据学者不完全统计,我国私法中的补充责任共有12种。[1]然而,安保义务人的补充责任无法纳入任何一种多数人侵权之债的传统形态,就笔者目力所及,它仅见于中国法。

我国学界对这一创新的评价并不一致。赞成者认为,安保义务人的补充责任一方面顺应了现代侵权法扩大作为义务的潮流,满足了现代复杂社会强化受害人保护的需求;另一方面通过规定第三人和安保义务人承担责任的法定序位,将后者的责任范围限于其自身过错且又赋予其对第三人的追偿权,避免了连带责任和按份责任终局责任的分配困境,更能实现侵权当事人的利益衡平,彰显公平原则的要求。[2]一言以蔽之,它精巧地平衡了行动自由和权益保护,与现代矫正正义观若合符契。甚至也有国外学者在讨论超越因果关系时认为,“中国法上的补充责任(bedingte Haftung)可能是最合适的方案”。[3]反对者则诉诸自己责任、全部赔偿等侵权法基本理念和实务中可能产生的道德风险,[4]或认为第三人与安保义务人之间应成立不真正连带债务关系,否则将违背“类似问题类似处理”的平等原则。[5]鉴于补充责任与其他多数人责任形态的复杂关联,补充责任到底在多大程度上具有中国特色亦存在争议。[6]

侵权责任法》涉及补充责任的条款仅见于37条第2款、第34条和第40条,此外还有关于第三人侵权的大量规范,能否提炼出补充责任乃至第三人侵权的一般规范,扩充补充责任的适用范围,也是值得关注的一个思考面向。学界有将补充责任的适用情形提炼为“具有全部原因力的直接作为侵权+过失不作为侵权”的观点,[7]还有参照一般补充责任的法律效力,“形成民法上完备的补充责任体系”的努力。[8]另外,补充责任人之间的责任主次特征、对受害人无法全部受偿的隐忧和对诉讼便利的考量,也推动了整个民商法域关于补充责任(accessory liability)的研究。但是,即便在英美,这种研究也才开始,正如塞尔斯所指出的,有关“补充责任的研究应该提前150年”。[9]

在我国民法典侵权责任编的编纂过程中,关于补充责任的争议集中在安保义务人有无对第三人的追偿权。对此,全国人大常委会法制工作委员会所起草的侵权责任编草案的立场反复不定,2018年2月25日草稿规定了安保义务人的追偿权,同年10月18日草稿予以删除,同年12月14日草稿又予增设。

本文首先分析第三人侵权与安保义务人侵权结合时两者对外承担责任的可能形态和侵权人内部的责任分担;其次从安保义务人补充责任的性质出发,探讨补充责任内在的理论难题及其是否构成“二律背反”,揭示其外部体系矛盾性和内部体系融贯性的可能性,并提供废除补充责任和保留补充责任的两种立法论方案;最后从民法典体系效应入手,细究补充责任对侵权责任编其他规则和合同编的影响。

二、违反安保义务与第三人侵权并存时的责任模式

关于安保义务人和第三人的侵权行为竞合时的对外责任承担,《美国侵权法重述(第三次)·责任分担》第17条提供了连带责任、按份责任和混合责任三种选择项,囊括了比较法上的全部责任模式。加之中国法上的补充责任,两者的责任模式凡如下四种。

(一)连带责任

安保义务人和第三人承担连带责任是最普遍的规则,“竞合加害人被认定对造成的全部损害独立承担个人责任,这在欧洲现在是普遍的情况”。[10]普通法上的连带责任源于1771年的“Hill v. Goodchild案”,法院判决两个独立实施侵权行为的被告对其造成的同一损害承担连带责任,[11]学界迄今也多予认同。[12]

连带责任残留了古代法中的株连观念,与自己责任理念多有不合。正如《德国民法典》债编主要起草人库贝尔(Kübel)所说,每个人只因对其自身的过错承担责任,连带责任是例外,[13]故现代法普遍承认连带责任必须法定或约定。我国《民法总则》178条第3款也明示了这一要求,而且即便法律规定连带责任也须有正当理由。认定安保义务人和第三人承担连带责任时,其正当理由有两种思路。

1.依据“共同侵权=连带责任”公式

安保义务人违反安保义务和第三人侵权并存时,若两者均系故意,其行为相互补充和配合,成为统一的有机整体,无疑构成共同侵权行为。但是,安保义务人通常并没有侵权故意而仅有过失,安保义务人造成的损害也无法与第三人造成的损害相互分割。此时,判定两者的侵权行为是否构成共同侵权存在两种思路。

一是固守共同侵权的意思联络要件。如《德国民法典》第830条要求共同侵权的“共同”是共同故意,行为人对全部损害负责的基础是参与意思,但不以通谋为必要。“共同故意”要件的目的首先是惩罚和预防具有高危险性和高社会危害性的行为,[14]其次是减轻受害人的举证负担,即其证明多个加害人具有共同故意即可,无需证明单个行为人造成了部分或全部损害;行为人也不能通过证明其行为并未直接造成损害而免责。

二是将共同侵权扩充至无意思联络的共同侵权。其核心理据是,共同犯罪与共同侵权的规范目的不同,在各侵权行为造成同一损害时,共同的、不可分割的因果关系足可将行为与损害结合为一个共同体,行为人的主观状态对共同侵权的构成没有决定性影响。在比较法上,这是很常见的思路。然而,它无法解决的一个问题是:共同故意产生“部分行为全部责任”的效果,是基于行为人主观上追求全部损害的积极意志和行为客观上的相互补充、配合;无意思联络的“共同”明显缺乏这些要素,它将各单独行为纳入一个有机整体,未免有为施加连带责任而强行认定共同侵权之嫌。如两车相撞致人死亡和病人在交通事故致损后因医生错误诊疗死亡,虽然损害均由彼此无意思联络的两人造成,但行为的共同性显然有别,单以行为与损害之间的因果关联尚不足以确定连带责任。[15]此时,对数人侵权的共同性作层次区分就成为很有吸引力的思路。如日本有学说区分“强关联共同性”和“弱关联共同性”,前者可依据社会一般观念认定为共同性,也可像共同故意侵权行为一样,直接认定各行为与损害之间存在因果关系,且不许行为人提出反证;后者则只推定行为与损害之间的因果关系,可以被反证推翻,[16]更接近于因果关系的举证责任倒置。按照这种扩张共同侵权的思路,第三人的作为和安保义务人的不作为分别作为“起果原因”和“妨果原因”,两者的结合和互动提升了损害发生的风险并产生了同一损害,也可认定为共同侵权。

在立法论上,我国一直有将安保义务人的补充责任修改为连带责任的观点,[17]但在侵权领域“连带责任=共同侵权”的理论氛围中,[18]认定安保义务人和第三人共同侵权并非没有窒碍。《侵权责任法》8条对共同侵权是否需要共同故意语焉不明,第11条要求只有在无意思联络的每个侵权行为“都足以造成全部损害”时,行为人才承担连带责任,且它未界定此时是否构成共同侵权,而第12条规定的又是多数人分别实施侵权行为造成同一损害时的按份责任。从体系上看,无意思联络的共同侵权成立的唯一途径是扩张解释《侵权责任法》8中小学减的负已经加到家长身上了条,立法机关的原意也是共同侵权包括无意思联络的多数人侵权。[19]最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第3条也将共同侵权扩充至包括共同过失和无共同过失时侵权行为的“直接结合”。即便如此,在《侵权责任法》37条第2款规定的情形,直接加害的第三人与安保义务人过错的内容未必相同,且第三人的行为为积极行为,安保义务人的行为为消极的不作为,难以构成“直接结合”的共同侵权行为。[20]

2.依据不可分之债规则

《德国民法典》第830条对共同侵权作出严格限定,但其第840条第1款将多数人侵权的后果均规定为连带责任。后者并非独立的请求权规范,而是连接侵权责任规范与连带责任的枢纽,但在多数人无意思联络的侵权情形,却是受害人请求加害人承担连带责任的请求权规范。其规范目的在于减少受害人的讼累和不能获得清偿的风险。[21]司法实践中较为典型的案例是安保义务人和第三人均为过失侵权,例如在青少年运动促进协会举办的自制木车比赛上,加害人因刹车过晚,车在终点打滑,冲入观众席造成损害,协会未在终点放置稻草之类的缓冲材料,亦存在过失;[22]又如市政未开街灯,司机也没开车灯导致交通事故。[23]在这两个案例中,法院均判决侵权各方承担连带责任。

这种连带责任成立的基本思路是,安保义务人和第三人虽无意思联络,但各自行为造成的损害是不可分的,双方对外的债务构成不可分债务。不可分之债通常准用连带责任规则(如《德国民法典》第431条、我国台湾地区所谓“民法”第292条等),两者的差异不过在于:前者取决于债务物理上不可分的客观事实,后者则系于债务人间的主观共同关系;前者可以由当事人约定,后者则不能。[24]不可分给付在转化为损害赔偿之债后,在理论上即成为可分之债,不过依然保持连带责任的效力。但是,不可分之债比连带责任中当事人的共同性更强,德国有判决据此认定,在数人共同承担交付出租物义务时,即使该债务转化为金钱债务,依然不可分。[25]在20世纪80年代中晚期的美国侵权法改革前,在多数过失侵权人造成不可分的损失时,普遍规则是承担连带责任。不可分包括客观不可分(如交通事故导致人身损害)和原因力不可分(如几位被告的动物破坏庄稼)。

依这种思路,多数人侵权无论是否构成共同侵权,行为人均承担连带责任。如此,主观共同侵权的惩罚性主要体现为受害人无需证明各行为人都造成了损害,只需证明加害人的行为共同导致了损害。但在不可分之债或无意思联络的共同侵权中,受害人虽无需证明各加害人造成损害的大小,但需证明其行为造成了损害。

与《欧洲侵权法原则》第3:102条一致,我国《侵权责任法》11条规定,在累积因果关系型情形,行为人承担连带责任。它规定的其实是不真正连带责任,日本也有学说将客观共同侵权之债解释为不真正连带债务。[26]但连带责任与不真正连带责任的区分迄今依然是悬而未决的学术难题,两者的法律效力也并无根本差异。《人身损害赔偿司法解释》设计补充责任的基础即不真正连带责任,[27]学界也有赞同者。[28]但在安保义务人和第三人的侵权行为竞合时,至少安保义务人的行为不可能单独造成损害,故两者之间难以成立连带责任。此外,安保义务人和第三人对损害都只有部分原因力,均不足以造成全部损害,故受害人对侵权人均不享有独立的、给付内容相同的请求权,亦难成立不真正连带债务,何况补充责任人只是承担与其过错相应的责任,而非全部损害赔偿责任(下文详述)。当然,在第三人和安保义务人有意思联络时,双方成立共同侵权行为,无疑应承担连带责任。

(二)按份责任

按份责任要求安保义务人和第三人各自依其过错程度和原因力对受害人承担责任。若不考虑诉讼抗辩,按份责任实质上是一种单独责任,责任人仅对其造成的损害承担责任。其依据在于,任何一方均未造成全部损害,承担全部责任会背离自己责任原则,而且双方的损害赔偿之债体现为金钱赔偿,可按比例区分;无法区分比例的,也可均等承担。

按份责任主要见于英美法。在美国侵权法改革后,无意思联络的多数侵权人只对其自身行为的直接后果负责,即使无法区分原因力比例也仅承担按份责任,目前有绝大多数州如此。[29]与我国法上补充责任理念存在根本差异的是,美国的很多判例都认定安保义务人承担的责任份额远高于故意侵权人,如前雇员枪杀证券公司经理,陪审团认定疏于承担安保义务的公司分担75%的责任,前雇员承担25%的责任;[30]甚至还有陪审团将95%的责任分配给未尽安保义务的公寓及其管理人,将4%的责任分配给侵害人身的故意侵权人,但法院以没有充分证据推翻了陪审团的裁决。[31]

此外,依据《魁北克民法典》第1478条、《路易斯安那州民法典》第2323条与第2324条、《欧洲侵权法原则》第3:102条和第9:101条,第三人和安保义务人通常也承担按份责任。即使在损害不可分时,按份责任也能成立,因为损害固然在物理上无法区分,但当其转化为同质化的金钱损害赔偿时,可依行为人的过错大小或原因力的比例分摊责任。

安保义务人和第三人分别违反不同的义务,造成同一损害,而我国《侵权责任法》12条规定,二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的,承担按份责任,因此,当第三人和安保义务人均为过失时,很多法院事实上依据本条规范判决双方承担按份责任。一份对这种案型判决的统计表明,判决承担按份责任的比率高达40%,[32]如因高尔夫球场有瑕疵的设施和第三人过失导致侵权时,法院判决两者各自担责50%。[33]这表明很多法院有意将安保义务人的补充责任限定在第三人故意侵权情形。

(三)混合连带责任与按份责任

这种模式主要见于美国,其思路是混合连带责任和按份责任(joint and several liability),即部分被告对全部或部分损害承担连带责任和单独责任,其他被告仅对部分损害承担单独责任。[34]其目的是平衡连带责任对侵权人的严苛和按份责任对受害人保护的不周。《美国侵权法重述(第三次)·责任分担》就多数人侵权的责任形态提供了五种混合方式,但并未作推荐。

在安保义务人过失侵权和第三人故意侵权竞合时,美国大多数法院都判决在故意侵权人无赔偿能力时,安保义务人承担全部责任,而非相应的过错责任。[35]根据《美国侵权法重述(第三次)·责任分担》第14条,安保义务人应承担两部分责任,一是与故意侵权人对全部损害承担的连带责任,二是对自己过错承担的单独责任。该条文评注指出,这种责任安排的合理性在于保护受害人。当故意侵权人无履行能力时,安保义务人若不承担责任,其预防和阻止损害发生、扩大的动力将锐减,而其承担安保义务的成本又最低,最符合经济理性。这一规则在逻辑上可适用于第三人过失侵权情形,但《美国侵权法重述(第三次)·责任分担》并未就此发表意见。[36]

依《美国侵权法重述(第三次)·责任分担》规定的混合模式,安保义务人比故意侵权人承担的责任还要重,与中国法上的补充责任分处两极。但它提供了更为灵活的责任模式,比“全有全无”式的连带责任更有弹性。可以考虑的思路是:提取双方共同的原因力,双方就这一范围内的损失承担连带责任;其他损失则由各方单独承担责任。如故意侵权人单独承担80%的责任,并与安保义务人承担20%的连带责任。

混合责任成立的基础在于,对多数侵权人而言,受害人的损害可以分割为共同造成的损害和单独造成的损害;各方对叠加的损害部分承担连带责任,对单独致害承担单独责任。同时,连带责任与单独责任存在比例划分,故两者整体还又构成按份责任。我国法事实上也有这种模式的责任。如依《侵权责任法》49条,在租赁、借用等造成机动车所有人和使用人分离的情形,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,使用人承担全部赔偿责任,所有人承担过错责任。据此,机动车的使用人对全部损害承担责任,并对机动车所有人应当承担的责任份额承担连带责任。[37]此外,根据最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》3条第3款,当多个污染者分别侵权造成同一损害,部分污染者的行为足以造成全部损害,部分污染者只造成部分损害时,前者承担两部分责任,一是对共同造成的损害部分承担连带责任,二是对单独造成的损害单独承担责任。这显然也是一种混合责任。在安保义务领域,“周妙双与中国人寿保险股份有限公司南京市分公司等侵权责任纠纷案”类推了上述司法解释的规定,法院认为足以造成全部损害的侵权行为人除对全部损害承担责任外,还应与其他侵权行为人就共同造成的损害部分承担连带责任,因此判决第三人应当承担全部责任,同时对安保义务人的70%责任承担连带责任。[38]

(四)补充责任

我国《侵权责任法》37条第2款规定了违反安保义务的补充责任,其核心是安保义务人享有“顺序利益”,只有在第三人下落不明、无法确认或无力赔偿时,才承担过错责任。[39]与连带责任一样,补充责任也存在债权人和部分债务人之间发生的事项是否对其他债务人发生效力的问题。如在第三人全部赔偿或出现与清偿类似的事项(如免除债务、赔偿权利人主动抵销债务)后,补充责任即消灭;在侵权赔偿请求权罹于时效后,补充责任也消灭。

在比较法上,只有《德国民法典》第839条第1款第2项和《德国公证人法》第19条规定了侵权补充责任(Subsidi?rhaftung)。前者规定,公务员因过失构成职务侵权的,仅在受害人无法以其他方式获偿时,才承担侵权责任,以保护公务员在执行职务时的决定自由,促进其工作热情。[40]目前依据《德国基本法》第34条,这种责任已转由国家承担。[41]后者由前者衍生,规定对公证员过失造成的损害,仅在受害人无法通过其他方式获偿时,公证员才承担赔偿责任。它调整的是公证员的个人责任而非国家责任,[42]其合理性在于,公证员具有独立性且须参加强制责任保险;受害人在公证活动中不受国家权力支配,可以选择公证员,[43]不宜过度保护。但我国《公证法》43条规定,公证机构及其公证员因过错给公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任,且未规定追偿权。司法实践中一般认定公证处承担的是自己责任,不能向实际加害人追偿。[44]

需要指出的是,《瑞士债法典》第51条第2款规定的并非侵权补充责任,而是不真正连带责任人的内部责任关系。即当同一损害的责任基础不同时,内部责任的承担序位如下:首先是侵权责任人;其次是合同义务人,如果违约责任和侵权责任竞合,适用侵权责任;最后是基于法律规定承担责任的人,尤其是承担严格责任者。法官在个案中确有理由的,可以改变序位,也有权裁决各责任人在内部是否分担以及分担多少。[45]

综上,数人侵权责任模式在实务中最大的差异是受害人不能受偿时的风险分配。若甲为第三人且无清偿能力,乙为有履行能力的安保义务人,其过错范围内的责任份额为30%,丙为受害人,则可出现以下四种风险分配结果。(1)在连带责任中,乙承担全部风险,丙不承担风险。(2)在按份责任中,丙承担70%不能受偿的风险,乙的责任份额为30%。(3)在混合责任中,若甲、乙对30%的部分承担连带责任,甲对余下的70%承担单独责任,则丙承担70%的风险,乙的责任份额为30%。(4)在补充责任中,丙承担70%的风险,乙的责任份额为30%。可见,在第三人无法清偿时,除连带责任模式外,在补充责任、按份责任和混合责任三种模式中,安保义务人承担责任或风险的范围相同。这可能是部分学者对补充责任创新性评价不高的原因。然而,补充责任的创新性更多体现在理念上,而非体现在责任人最终承担责任的份额或风险上。

三、违反安保义务侵权补充责任的理论审思

(一)违反安保义务侵权责任的构成及其性质

侵权责任的基本功能是维护以绝对权为中心建构的社会秩序,类似于古典国家对基本权利的消极义务,因而行为人单纯不作为通常并不承担消极后果。[46]但社会分工的复杂化、交往密度和风险源的激增,逐渐将侵权法上的法定义务扩充到作为义务,即要求创设、维持、巩固或提升危险的行为人承担作为义务,以满足社会交往当事人对自身安全的规范期待和合理信赖,即便这些危险为法律所容许。安保义务引入的主要目的恰好就在于解决传统侵权法上不作为侵权的构成难题,[47]它也渗透到侵权责任的诸要件中,无论是该当性、违法性和有责性等递进构成要件,还是行为、损害等扁平构成要件。其结果是使侵权领域内的作为和不作为被法律等值评价。

安保义务包括防止他人遭受义务人侵害和遭受第三人侵害两种类型,[48]依据防范危险的措施,体现为作为义务和不作为义务。[49]违反不作为安保义务的侵权,是通过积极行为违反禁止性规范,而违反作为安保义务的侵权,是以消极行为违反命令性规范。在前者,义务人实施了行为,但其方式或措施失当促成或扩大了损害。在后者,义务人怠于实施行为,导致损害发生或扩大。

安保义务的内容抽象,除法律明确规定(如《娱乐场所管理条例》等)外,必须在个案中依据损害的可预见性和回避的可能性、损害的类型和程度、社会期待安全的可能性、经营成本与收益等因素作出认定。因此,一旦认定安保义务人有作为义务,而安保义务人未作为,则可径直认定安保义务人存在过错。换言之,安保义务本身是否存在的标准和过错判断的标准一致,这与违反不作为义务的直接侵权显然有别。《侵权责任法》37条未明确安保义务人侵权责任的归责原则,解释上当然应适用过错原则。在第三人故意侵权时,安保义务人的过错通常体现为违反组织义务(Organisationspflicht),[50]该义务旨在通过法人内部的人员分工、资源运用和经营安排等,防范危险转化为现实损害,从而使第三人不受法人内部沟通、权力位阶或决策程序的威胁。[51]一旦提高对安保义务人的过错标准,安保义务就很容易成为较不作为义务标准更高的担保义务,进而成为介于过错责任与危险责任之间的责任。[52]同样地,安保义务人不作为的违法性也无法直接依据权益受损这一后果就直接予以认定,而必须首先认定其应承担安保义务。[53]

安保义务人通常以不作为的方式被动参与因果流程。与作为不同,不作为行为人并没有身体动静,其不作为处于正常的事务进程中,因此传统观点一直认为,不作为不能归入因果关系进程。在确立安保义务的德国“枯树案”中,帝国最高法院恰好就弃绝了这种观点。[54]在中国有名的“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”中,一审法院的判决也代表了这种观点,“王翰的死亡和财物被劫是罪犯仝瑞宝的加害行为所致,银河宾馆并非共同加害行为人。银河宾馆在管理工作中的过失,同王翰的死亡与财物被劫没有法律上的因果关系”。[55]实际上,安保义务人的不作为与损害之间的因果关系不过有其特殊性而已,但不能据此否认因果关系。这一特殊性首先体现在它将“若—非”因果关系规则改变成了“若有某种行为”,则“无损害后果”,其假设程度和评价因素远高于积极制造因果流程的作为情形。其次,“归因”与“归责”的区分更为明显。在认定安保义务后,义务人不作为即可被认定为现实、具体地支配了因果关系进程,导致权益损害的发生或扩大。可见,安保义务的认定是因果关系认定的核心,而安保义务的认定主要是“归责”的评价结果,已超越了“归因”的事实范畴。

既然违反安保义务符合侵权责任的构成要件,其责任性质即为自己责任。换言之,在侵权责任的构成要件之外,补充责任增设了独立要件,使第三人赔偿能力的有无和大小成为决定性的因素。若第三人能承担责任,安保义务人虽为侵权人,却无需承担任何侵权责任。它将责任成立系于第三人的履行可能性,不仅背离了制裁不法行为的侵权法目标,也违背了过错归责和自己责任的基本理念。[56]这是补充责任最被诟病的症结。唯一可资辩驳的理由是,在实践中,直接责任人大多无法确定或无力赔偿,补充责任人几乎都将承担责任,而且还将承受追偿不能的风险。[57]这显然是“书本法”和“行动法”两个层面的问题,而且,第三人不能赔偿的情形如若相当普遍,何不直接规定补充责任人承担自己责任?

正因为如此,安保义务人和第三人对外按照各自过失的大小或原因力比例承担按份责任,似乎理所当然;[58]但是,它也遭遇到与安保义务人追偿权相同的诘难,即导致直接侵权人获益(下文详述)。[59]

(二)安保义务人的责任范围

安保义务人责任的范围直接决定了其责任性质更接近于传统的连带责任还是按份责任。若补充责任的范围为第三人未承担的部分或全部,则其责任接近于连带责任。在《侵权责任法》出台以前,有学者认为,补充责任“补充”的是第三人应承担而未承担的部分,并不考虑补充责任人自身过错的范围,[60]在《侵权责任法》颁行后也有学者支持这种观点。[61]据此,在第三人未承担任何责任时,安保义务人将承担全部责任,在对外关系上,它与连带责任几无差异。还有学者或出于全部赔偿和救济受害人的考量,主张在适用补充责任时,法院应“尽可能给受害人完全的赔偿”。[62]

侵权责任法》规定安全保障义务人承担“相应的”补充责任。按照权威解释,“相应”并非对应于第三人未承担的全部范围,而是与违反安保义务的程度相应的责任份额,[63]即其能防止或者制止损害范围内的责任。[64]换言之,补充责任人并非终局责任人,若再否认其追偿权,则更接近于按份责任。而且,有学者认为,安保义务人行为的可责难性和对损害的原因力较小,立法应明确设置安保义务人的责任范围,以限制法官的恣意裁量,例如不能超过40%。[65]也有部分判决明确表示,补充责任人承担的责任范围应当比直接侵权人小。[66]但是,既然安保义务人承担过错责任,就不宜明确设定比例,或径直认定安保义务人一定比第三人承担的责任少。若安保义务人未违反不作为义务,损害即可全部防止或制止,其承担超过一半的责任并无不可。如美容机构的员工忘记锁保险柜的门,导致顾客财物被偷;饭店员工看到小偷盗窃顾客手机,不仅未制止,反而任由其扬长而去等。

安全保障义务人仅承担“相应的”补充责任这一限制其实也体现了立法者对补充责任与自己责任冲突的调适。补充责任的本意是后序位责任人承担先序位责任人无法承担的全部责任,而不能按照过错或者其他标准承担责任,换言之,它是责任的移转。据此,补充责任规则就应设计为:安保义务人首先承担自己的过错责任,其次承担第三人未承担的责任;或者至少应承担第三人未承担的全部责任。但是,这两种责任配置都不符合立法者对责任的价值决断:限定“相应的”补充责任的规范目的,既是为减轻安保义务人的责任,也尽可能体现自己责任的理念。

(三)安保义务人的追偿权

《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款规定了安全保障义务人承担责任后对第三人的追偿权。《侵权责任法》37条第2款却未置可否,能否认为它承认了追偿权,解释论上存在争议。

肯定追偿权的主要理由是区分第三人与安保义务人对损害的“贡献度”:安保义务人的间接侵权行为对损害发生或扩大的原因力远不如第三人的直接侵权行为,它不过是为加害人提供了特定场所或其他条件;甚至认为第三人对损害的发生具有全部的原因力,其终局责任不应因加害地点的改变而变化。[67]亦有学者将补充责任解释为不真正连带责任,从而确认安保义务人对终局责任人的追偿权。[68]否定说的理据主要是,若没有安保义务人的不作为,损害同样不会产生,故安保义务人的侵权责任是自己责任,并非其替代第三人承担责任,[69]从逻辑上说,如果安保义务人的不作为对损害没有原因力,则意味着安保义务形同虚设。另外,《侵权责任法》37条第1款已明确将安保义务人单独侵权时的责任界定为自己责任,这种定性不可能在该条第2款规定的第三人介入情形发生变化。在解释论上,还有一种思路是区分第三人侵权行为的故意或过失,主张安保义务人仅在第三人故意侵权情形才可追偿。[7

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