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【期刊名称】 《法学》
论悬置立法职权运作程序的正当化
【副标题】 从《立法法》第13条之“改革发展的需要”切入
【作者】 陈多旺【作者单位】 中共营口市委党校
【分类】 立法学【中文关键词】 悬置立法;改革发展;议决程序;正当化
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 83
【摘要】

为了平衡社会关系变动与法制秩序安定之间的张力,作为立法机关的人大及其常委会通常会以在某一地区、某一时段授权暂时调整或者暂时停止适用某些法律法规的部分规定的方式,助力该地区的探索创新,保障改革蹄疾步稳。2015年《立法法》的修改对全国人大及其常委会授权暂时调整或者暂时停止法律适用,即悬置立法,这一已然为全国人大常委会所实际运用的权力进行了基本法上的确认,使得全国人大及其常委会的该项实然权力有了应然上的直接依据;同时也为这项权力的行使限定了条件,即以对改革发展的需要的判定为根据。如果说突破既有秩序格局的改革的合法性来自于权力机关的授权的话,那么这种合法性的证成不单要求权力机关的授权之权要合法,还要求权力机关该项职权的运作要正当。要实现以法治方式推动改革,不仅全国人大及其常委会悬置立法这一实体权力的“享有”要合法,同时该项职权的“运作”也要合法正当。唯此才能消解这一权力运用中的恣意,保证对改革发展的需要判定上的正当。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253311    
  
  

我国《立法法》第13条规定“:全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”这是全国人大及其常委会授权暂时调整或者暂时停止法律适用职权(本文将此项职权称之为悬置立法)最直接的实体法依据。[1]由此条观之,全国人大及其常委会该项职权的运用,要以对改革发展的需要的判定为前提。结合全国人大及其常委会的议事特点来看,悬置立法职权的运作过程实际上就是对改革发展的需要的审议和决定过程。但是职权享有合法不代表职权运作就能正当,即便说悬置立法是一种深化改革背景下产生的立法职权,担纲为改革铺路的重要功能,它也同样要以立法机关的立法程序为遵循。那么,作为其根据的改革发展的需要应该如何进入立法程序,由谁向全国人大及其常委会提出?全国人大及其常委会又该如何认定这种需要,进而根据这种需要作出授权暂时调整或者暂时停止法律适用的决定?这些都是《立法法》中未予明确,实践中有待解答的程序性问题。应该说,这一职权能否依程序正当运作对于实现改革过程中的“先立后破”,使人大作为民意机关充分发扬民主,作为立法机关不超越法治原则,进而将“重大改革于法有据”的方针落到实处,具有重要的理论和现实意义。

一、授权暂时调整或者暂时停止法律适用是为了悬置法的效力

(一)悬置立法是将有效法律规定悬置不用的立法职权

将全国人大及其常委会授权暂时调整或者暂时停止法律适用的职权称之为悬置立法,系基于这样的考虑:悬置立法职权的运用使得在全国范围内普遍有效之法律规定,于特定时段的特定地点效力悬置,其效果使得被悬置之法律规定虽然在全国范围内仍然概括有效,但是于此特定时段的特定地点则不发生效力。不论是暂时调整还是暂时停止适用,实质上都是在不变更既有法律规范的情况下,[2]直接针对法律规范的效力作出处理,将其效力悬置,使其不发生作用。至于被悬置之法律规范或改或废则有待创新规则的试验结束之后通过“立、改、废”的立法程序进行。

从《立法法》第13条的规定和全国人大常委会授权暂时调整或者暂时停止法律适用的立法实践来看,对悬置立法的含义可作如下表述:悬置立法就是全国人大及其常委会为助力改革、推动发展,以对改革发展的需要的判定为前提,在一定时段、一定地域将既有生效之法律的效力悬置,使其暂时不发生作用,从而为该地域范围内的改革举措创造试验空间的立法权行使方式。其意有二:一则说明授权暂时调整或者暂时停止法律适用是将既有生效之法律规定暂时悬置不用;二则说明授权暂时调整或者暂时停止法律适用是一种立法机关的立法权行使方式。其中“暂时调整或者暂时停止法律适用”的功能是将有效的法律规范悬置不用,使其在部分地区的部分时段不发生法律效力;“授权”的功能则在于,为被授权主体在既有有效法律规范效力被悬置之际,建立新规则以填补悬置之后的暂时性规则“真空”进而进行规则创新试验提供合法性证成。

(二)悬置立法是立法法设定的一项新的立法职权

随着全国人大常委会悬置立法职权在深化改革实践中的运用,尤其是2015年《立法法》将悬置立法作为一项立法职权赋予全国人大及其常委会,学界对全国人大及其常委会的这项立法职权进行了持续的关注。关注重点主要集中在,悬置立法中的“授权”是否属于授权立法,是否突破了既有的法治框架;悬置立法中的另一项内容,即“暂时调整或者暂时停止法律适用”是否能够为既有的立法权行使方式——《立法法》中规定的法律的制定、修改和废止——所涵盖。其目的在于,将悬置立法这一看似突兀的权力行使方式整合进既有的立法权力体系,立足于既有的宪制框架对这一权力的出现和行使进行合理的解释,或是给出整合或解释的路径,使得这一权力的存在不单有法可依,而且合于宪制。

1.悬置立法职权架构中的“授权”是一种新的授权立法方式。在笔者看来,全国人大及其常委会的悬置立法职权架构中的“授权”是授权立法的表现形式,其可以为授权立法的内涵所涵盖。“所谓授权立法,就是指一个立法主体将立法权授予另一个能够承担立法责任的机关,该机关根据授权要求所进行的立法活动。”[3]全国人大及其常委会作为国家立法机关拥有宪法赋予的立法职权,且其悬置立法职权亦有《立法法》这一宪法性法律的支撑。实践中该项职权的被授权主体也是有法规或规章制定权的地方或部门的有权机关。[4]这些试点地方或部门的被授权机关在获得授权后往往通过制定“试点方案”或“暂行办法”等方式,[5]填补授权暂时调整或者暂时停止法律适用之后出现的暂时性规则真空。这些所谓的“试点方案”或“暂行办法”等暂时性规则也随之进入了试行阶段,待试行结束后,或是通过修法的方式将其上升为法律,或是将其废止从而使得效力被悬空的有效法律在该地重新发挥效力。

悬置立法是修改后的《立法法》赋予全国人大及其常委会的一种新的授权立法方式。[6]此种授权立法与《立法法会让它误以为那是爱情》中原有的全国人大及其常委会针对国务院的授权立法和针对经济特区的授权立法等授权立法方式不同。作为一种新的授权立法方式,它既不同于《立法法》第9条规定的在全国人大及其常委会法律保留事项出现空白时,国务院经全国人大及其常委会授权而享有的在该领域内的行政法规制定权,也不同于《立法法》第74条规定的经济特区在全国人大及其常委会授权下的地方性法规制定权及其对国家法律、行政法规的变通权。[7]该种授权立法既不是填补法律的空白,也不是对既有法律的变通,而是将既有的已经生效的法律悬置不用,其实质是对普遍适用的法律之效力的一种临时性处置。这种处置并不针对具体的条文作出明确、具体的处理,[8]它只是将既有的法律效力悬置,使其不在指定的时间、指定的区域发生作用,从而腾出用于改革的时空范畴,进行创新规则的试验。这项规则试验的具体任务是由被授权机关来完成的。

2.悬置立法职权架构中的“暂时调整或者暂时停止法律适用”是不同于立、改、废的一种新的立法权行使方式。学者们一般将悬置立法职权架构中的“暂时调整或者暂时停止法律适用”划入法律的制定、修改、废止等立法权行使方式的范畴,[9]具体说来有以下几种定性:第一,将该权力的行使视为法律修改,但同时也强调此种法律修改有其特殊性;[10]第二,将该权力中的暂时调整与暂时停止适用区分对待。具体说来,是把暂时调整视为法律修改,同时强调其特殊性,暂时停止则被视为一种新的权力行使方式;[11]第三,将这一权力视为一种不同于法律的立、改、废的立法权行使方式。[12]笔者赞同将“暂时调整或者暂时停止法律适用”视为一项新的立法权行使方式,其中似无须繁琐的证明,仅从不同立法方式对法律规范效力的影响上便可见一斑。

法律的效力,简言之,就是法律对人的行为的约束力。“法之所以存在和发生作用,就在于它对人们的行为具有约束力,在于它通过其效力来调整人们的相互关系,控制和维护社会秩序。”[13]“暂时调整或者暂时停止法律适用”显然不同于《立法法》中所说的制定、修改、废止等立法方式,[14]它的运用从未扰动法律规范的条文,制定、修改、废止则是直接针对法律规范条文本身的变动。如果说它们的运用都会对法律规范的效力产生影响,那么制定、修改、废止是通过变动条文实现的新法条的生效和旧法条的失效,暂时调整或者暂时停止法律适用不对法律条文做任何变动,其针对的仅仅是法律规范的效力。实践中,一旦全国人大常委会作出暂时调整或者暂时停止法律适用的决定,则意味着某些法律规范将在一定时期于部分地域内不发生法律效力,因为这些法律规范的效力被人大的决定悬置了。所以,不论是从授权角度看,还是从暂时调整或者暂时停止法律适用的角度看,悬置立法都是全国人大及其常委会一项新的立法职权。

二、悬置立法的运作过程就是对改革发展的需要的议决过程

(一)改革发展的需要是悬置立法职权运作的根据

1.《立法法》第13条将改革发展的需要明确为悬置立法的依据。从《立法法》第13条的规定来看,悬置立法职权运用的条件至少包括以下几点内容:职权运用主体是全国人大及其常委会;职权运作依据是改革发展的需要;职权针对对象是“行政管理等领域的特定事项”;职权运作的时空要求是“一定期限内在部分地方”;职权运作的方式是“授权暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”。将改革发展的需要作为悬置立法的依据形式化于《立法法》第13条当中,这不单使悬置立法职权的运用实现了有法可依,也使得悬置立法职权运用的条件得以明确,即以对改革发展的需要的判定为前提。

2.改革发展的需要是对悬置立法的实质性约束。首先,改革发展的需要这一实质性前提使得悬置立法不能随意启动。根据《立法法》第13条的规定来看,改革发展的需要是人大及其常委会行使悬置立法职权的根据。尽管法条中的表述借助了“可以”一词,使得改革发展的需要这一根据具有了形式上的可选择性,但从当下中国社会发展的实际以及业已发生的全国人大常委会立法活动的实践来看,改革发展的需要无疑是当下悬置立法职权行使的最主要根据。如果说导致人大及其常委会启动悬置立法职权的因素有很多,那么将改革发展的需要作为因素之一独自形式化于《立法法》条文中,也足见该因素对悬置立法这一立法权行使方式的重要性。

立法法》中规定了制定、修改、废止等多种立法权行使方式,仅有悬置立法明确将改革发展的需要作为行使根据陈列于法条之中,作为行权之前提。相比于《立法法》修改前之原有授权立法,修改后之《立法法》第13条所新增之悬置立法有这样一些特点:第一,被授权主体不局限于国务院、经济特区等行政机关和地方人大,其范围甚至可及于司法系统、军队系统以及公务员管理;第二,在授权范围上也更加广泛。《立法法》在授权立法范围中所明确禁止的司法制度,这里也在授权之列。[15]这种不同,使得悬置立法较之原有授权立法更具有对既有法治秩序的突破性,而原有授权立法因其主要以立法空白的填补为侧重,所以更具补充性特征。这种突破性特征使得用改革发展的需要为悬置立法职权的行使设置一道实质性的屏障成为必要。改革固然需要对既有秩序格局进行突破,但是突破不能成为“脱缰的野马”。深化改革的条件下,悬置立法当用,但是当慎用。改革发展的需要既是悬置立法应用的前提,也是对悬置立法应用的限制。

其次,改革发展的需要是在改革的法治引领中彰显党的领导的体现。“党的政策是立法的根本指导政策,立法以党的政策为依据和基础,遵循党的政策,不与党的政策相抵触。党还通过立法把自己的政策贯彻、体现到具体的法律、法规中去,使党的政策成为具有国家强制性的规范。可以说,在中国,各项重要的立法都是在党的政策的指导下制定的。”[16]深化改革是党的十八届三中全会确定的时代主题,党对深化改革的各项举措提出了政策性的引领,这些引领当然要在国家立法中得到贯彻。以法治方式推进改革过程中,“在大问题上用法治方式凝聚改革共识,然后通过立法方式加以确认,在小的问题上则通过法治方式直接进行改革。这里的法治方式包括解释、论证、推理等法律方法的运用。法治方式就是自下而上通过法律程序收集改革意见,凝聚关于改革具体内容,充分发挥公共权力机构的集中和公民民主的双重作用,重大问题的改革需要经过法治机制来收集来自民间的改革愿望”。[17]现行法律是维护现有秩序的法律,现有秩序是有利于当下既得利益者的秩序。改革必然要动现有秩序,但是又要保持法治的稳定。为使改革具有合法性的支撑,就得使民众也参与到对改革发展的需要的解释中来,通过对法律程序的参与使得民众对改革拥有解释权。以改革发展的需要作为悬置立法职权的行使依据,是在突破既有体制,推进社会进步过程中,彰显党的政策对民众改革愿望的引领的体现。

3.将改革发展的需要作为悬置立法的依据是实现改革与法治协同发展的要求。悬置立法这种立法权行使方式是改革与法治两条腿走路催生的结果。改革需要法治的保障,需要在法治的框架下进行。同时需要注意的是,法治本身也需要变革,法治同样要跟进时代的步伐,因应社会的变化。悬置立法本身承载的是改革与法治的内在关联,也彰显着法治与改革的内在矛盾,可以说,悬置立法系为深化改革而生。逾越现有法制框架的改革举措需要通过悬置立法来进行合法性的证成。改革举措的践行与悬置立法的实践需要通过改革发展的需要这一媒介来沟通。改革发展的需要是改革举措在立法实践中的反应。有了改革发展的需要才有进行悬置立法的依据。深化改革是当下中国的时代主题,国家在经济、政治、文化、社会等各方面推出的各项举措都是当下深化改革的组成部分。从全国人大常委会的授权实践来看,其在具体授权决定的行文伊始,都会以“为”或“为了”开头,以此明确授权的具体目的,这些目的体现的便是改革发展的实际需要。悬置立法就是法治本身通过变革来保障和适应改革发展的结果。

(二)悬置立法的决定以对改革发展的需要的充分审议为前提法小宝

虽说悬置立法最终要通过全国人大或是其常委会的决定来作出,但这里的决定绝非是行政领导简单的个人决断。这种决定是人大代表或是常委会组成人员经集体审议而作出的议决结果。这是全国人大及其常委会作为国家议事机构的集体决策模式决定的。“立法机关是以议决——通过会议的形式审议相关法案并最终表决的方式作出决定的。在多元价值并存的现代民主社会,以议决模式体现的立法程序是法律之合法性得以证成的条件。”[18]全国人大对议案的表决实行少数服从多数原则。由全国人大常委会讨论决定的事项同样“要依照法定程序,集体讨论、集体决定。在充分审议讨论的基础上,按照少数服从多数的原则,进行表决。”[19]“现代民主社会中的国家立法是国家立法机关通过审议进而付诸表决的结果。这种产生立法的‘议决’模式中,表决是决定法律草案成为法的程序环节,审议则是决定法的质量的形式理性,不经高质量的审议就形成不了高质量的立法。”[20]所以,悬置立法最终决定的作出以对悬置立法职权的适用根据——改革发展的需要的充分审议为前提。未经审议或是审议不充分条件下而作出的悬置立法决定是随意的、武断的,尽管具备审议之后立法机关为其“背书”的合法性,但其缺乏的是过程上的正当性。所以,将改革发展的需要作为悬置立法职权运用的依据,意味着首先要对改革发展的需要作出判断。按照人大作出决定的方式,这首先要对改革发展的需要进行审议,在审议的基础上对改革发展的需要是否为

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