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【期刊名称】 《法学》
自杀行为“违法性”的双向证成
【副标题】 兼论自杀参与行为的刑事可罚性【作者】 朱彦
【作者单位】 华东政法大学【分类】 刑法学
【中文关键词】 自杀;伦理;法律家长主义;刑事违法性;刑事可罚性
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 183
【摘要】

司法案例以及相关司法解释表明,自杀参与行为的可罚性是无可规避的现实话题,刑法对自杀行为的定性关系着教唆、帮助自杀行为的认定,现有的“自杀合法说”以及“法外空间说”均不能为刑法处罚自杀参与行为提供理论依据。中西传统文化均反对率性自杀,自杀违反生命至上的伦理道德,从社会整体角度而言,也并非没有造成任何的法益侵害。对自杀行为的违法性诠释需要诉诸“规范违反说”背后的伦理基础。自杀的非理性因素决定了法律家长主义介入的合理性,这也是刑法可以对自杀行为进行否定评价的法理基础。然而,法律家长主义应当以普遍的公众意志为依据,并且应当限制在极为个别的领域内,即法律家长主义限制的是自我决定者本人的处分自由,应以善良风俗与处分的严重程度作为限制的依据。从“违法连带性”的法理来看,自杀参与行为正是借助自杀行为本身的违法性得以处罚,但自杀行为因其自身的特殊性而未达到刑事可罚之“量”,从而不可罚。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253309    
  
  

一、问题的提出与展现:自杀参与行为缘何可罚

在我国司法实践中,帮助、教唆他人自杀行为的可罚性依据问题无可回避且亟需理论的回应与支撑。如彭玉伟故意杀人一案中[1],被告人彭玉伟与死者杨某及张某共同居住在某出租屋。2016年某日,杨某对彭玉伟称有人陷害她,请求彭玉伟帮忙购买农药用于自杀。彭玉伟应杨某的请求,购得1瓶“金迪乐”牌农药返回出租屋交给杨某。后彭玉伟与杨某吃完午饭,杨某便将农药倒进瓷碗并服食,被告人彭玉伟见杨某服食完农药,便收拾衣服准备离开。此时张某回到出租屋发现杨某中毒,便拨打120,后杨某经抢救无效死亡。辩护人称彭玉伟是受死者的委托帮忙购买农药,属帮助犯,依法应当认定从犯。法院认为,被告人彭玉伟明知死者杨某有自杀意图,仍接受杨某的请求购买农药,并在杨某服药过程中不予救助,属帮助自杀的行为,但不属共同犯罪不能认定为帮助犯、从犯。其行为侵犯了他人的生命权,已构成故意杀人罪,应依法惩处。与此有偶,2017年5月,一款名为“蓝鲸”的死亡游戏开始在国内蔓延,[2]该款游戏因涉嫌组织、教唆他人自杀自残等违法犯罪而受到我国有关部门的高度关注。该案面临与前案相同的追问:这种自杀参与行为的可罚性依据何在?

帮助、教唆者通过自杀者实现了损害生命的结果,自杀者处于决定性的支配地位,帮助、教唆行为并不直接决定生命的走向,并且在法律价值的评价上,帮助、教唆自杀均是以自杀作为前提和基础,没有自杀者的自杀行为前者便失去附着的依据。由此可知,自杀行为的法律评价对认定自杀参与行为的性质具有导向作用。虽然帮助、教唆自杀的行为人与自杀的被害人之间并非典型意义上的正犯与共犯的关系,即因为自杀者的主体消失或者不可罚,而不构成传统意义上的犯罪,但刑法学界一般均比照正犯与共犯理论来阐述两者的牵连。

新近的刑法理论大都是立足于对“自杀”的刑法定性,从而进一步认定依附此行为的自杀相关行为。如陈兴良教授便认为“在教唆或者帮助自杀情况下,自杀本身并非犯罪,因而教唆或者帮助自杀行为不能从自杀中获得犯罪性。”[3]即以自杀行为作为自杀参与行为的定性前提,以前者的非罪推导出后者也不构成犯罪。另一方面,陈兴良教授认为如果刑法明文规定了教唆、帮助自杀罪,则教唆或帮助自杀行为可罚。但是这种观点恐有自相矛盾之处,因为立法者并非将一切失范行为均纳入刑法规制的范畴,而是经过社会危害性及其严重程度的考量以及类型化的抽象。形式的规定并非行为可罚与否的真正依据,背后的规范违反抑或法益侵害才是其本质所在。正因为此,我们不禁追问:教唆或帮助自杀可罚仅由于刑法有形式上的规定,其深层次的可罚性因由何在?陈兴良教授对此问题并未进一步阐述。冯军教授则基于自我答责的法理认为,发生在自己的权利范围之内的纯粹自我损害不是不法(自杀是种自由),从而否定自杀关联行为的违法性。[4]从中显示的同样是自杀和参与自杀之间决定与被决定的逻辑关系。也有学者认为,自杀者有处分自己生命的自由,自杀非刑法意义上的不法行为,因此不仅必须将教唆或帮助自杀行为排除在故意杀人罪的构成要件之外,而且也不应在刑法中增设教唆或帮助自杀罪。[5]相反的是,有观点认为自杀行为具有刑事违法性(但不可罚),参与自杀便具备了违法性的基础并且具有可罚性。[6]周光权教授则认为自杀处于“法外空间”,刑法不予评价,自然不具有违法或合法的问题,从而论证对自杀参与行为不能依照故意杀人罪定罪处罚。[7]

不难看出,学者们虽然结论相左,但思路一致,均是以自杀行为作为基础,即自杀是合法还是非法抑或处于法律评价之外,进而论证教唆、帮助自杀等参与行为的违法性与否问题。即便像周光权教授那样采取近似折衷的观点,但既然刑法对基础性的自杀行为放弃评价,为何又要对建立在此基础之上、并非起决定性作用的教唆、帮助等自杀参与行为紧抓不放呢?如果自杀行为处于法外空间,与自杀相伴相生的帮助行为不也应处于法外空间吗?然而,周光权教授在其文中始终并未对教唆、帮助自杀可罚性的缘由进行正面的阐释。

从司法实践的实然层面来看,自杀参与行为的可罚性依据确需得到学理的诠解;从应然角度考量,帮助、教唆他人自杀当罚也具备情理上的正当性;从自杀与参与自杀的逻辑位阶以及学界叙述上观察,自杀行为的法律评价很大程度上决定着自杀参与行为的犯罪与否。因此,自杀不应仅是一个社会学、伦理学或心理学命题,也应成为刑法学的命题。刑事立法与司法中关于教唆、帮助他人自杀是否犯罪;有特定社会关系的人见对方自杀而不救助是否成立不作为故意杀人罪;在法律禁止积极安乐死的情形下,医生应患者所求帮助其提前结束生命是否构成故意杀人罪,等等。对这些行为的定性恐怕必须回归问题的根源,即对此行为所依附的主行为——自杀,该如何评价。

二、生命至上:自杀行为违法性的伦理考察

我国刑法传统理论认为一个人自杀是不构成犯罪的,并且在认定“帮助自杀”的犯罪性时,认为帮助自杀原则上应构成故意杀人罪,但由于自杀是自杀者本人的意思决定,可对帮助者从轻或减轻处罚。[8]这种论述虽然在结论上并无不当,但并未真正释明自杀参与行为可罚性的真实依据。这是因为,在一体性的犯罪构成模式下,并未区分客观意义上的违法与整体意义上的犯罪,进而也不能揭示自杀行为与参与自杀行为的违法性关联。因此,笔者认为,有必要在三阶层的犯罪论体系下展开论述。

(一)自杀行为违法性评价诉诸伦理维度的必要性

果然是京城土著

对于特定行为违法性的本质,向来有法益侵害说与规范违反说的争论,前者力争对行为进行一种去道德的、功利化的比较衡量;后者则倾向结合历史形成的风俗伦理。如果对两者进行绝对的割裂,便难以为刑法中的所有罪名提供违法性的解释,对自杀行为的刑法评价尤是如此。道德伦理的维系在德国刑法中便有所体现,德国联邦最高法院曾在1954年的判决中宣称“:道德准则——可能除了极端例外情形之外——严格禁止自杀,……没有人允许擅自支配自己的生命并且造成自己死亡。”[9]并且《德国刑法典》第228条规定“:被害人同意之伤害行为不处罚,但以行为不违背良好之风俗为限。”既然经同意的伤害(如违背良好风俗)可罚,经同意的帮助自杀一旦违背生命至上的伦理,当然可罚。“这一立法本身表明,脱离开对‘善良风俗’这一道德内容的考虑,国家已经没有其他理由对得到被害人同意的伤害行为进行限制。”[10]大多数国家处罚教唆、帮助自杀恐怕很大缘由便在于此。意大利刑法学者也认为,承诺人处分自己的健康必须受《民法典》第5条规定的限制,因为该条禁止那些处分自己身体时,“可能引起身体永久性残损、或者违背法律、公共秩序或者善良风尚的”的行为。[11]我国著名学者马克昌教授也认为“自损行为的方法和手段不得违背社会善良风俗,不能具有公共危险性。”[12]自杀者违背了生命至上的伦理,这是其具备刑事违法性的基础。生命至上的道德伦理是一个社会有序运转的保障,试想,一个自杀成风的社会,势必会造成不特定大范围人对生命产生质疑、甚至绝望,自杀成为逃避困难、躲避矛盾的领地,消极与悲观成为社会风气的主调,进一步有损社会有机体的正常运作。因此,“刑法通过捍卫包括一些基础性的道德伦理在内的底线规范,发挥维系社会共同体的功能。如果刑法任由底线规范被任意漠视,社会就会面临解体的危险,所有成员都将处于无保障的状态中。”[13]总之,对自杀行为的违法性诠释需要诉诸规范违反说背后的伦理基础。

无论是西方基督教诫命中的“不可杀人”,抑或中国上古的“昏、墨、贼、杀”,均体现了成文法形成伊始便伴随着对生命的莫大尊重。“杀人偿命”作为人类朴素正义的集中体现,即便在死刑废除呈国际态势的今天,也成为后者难以逾越的思想障碍。笔者认为,杀人者固然可罚,在西方自杀者也经历过可罚到不罚的漫漫历程,两者均是针对共同的对象——无可逆转的生命。中国古代便有“人之情莫不恶死而乐生”“人命至重,贵于千金”的生死观,在儒家伦理道德的濡染下,“人固有一死,死有重于泰山,或轻如鸿毛”,注重死的名节,即“舍生取义”,遂有田横五百士、豫让、屈原、伯夷、叔齐等名士,自杀成仁,万古流芳。但这种自杀属于“理性至上主义”,绝不同于一时冲动下、选择逃避现实的胆怯自杀。有学者指出,“情感性的自杀是最受到中国古代正统意识形态抨击的。虽然抨击不等于能完全扼杀,情感性的自杀现象实际上也大量地存在于中国古代社会,但它们上不了正史,得不到官方承认,在茫茫历史积尘之中湮没不闻。”[14]即情感性的自杀无关乎民族大义,在历史的长廊中毫无价值、不值一提。由此可见,在中国古代的价值体系中绝非放任、甚至鼓励自杀,而是基于理性的克制。

公元5世纪,鉴于盲目以殉教名义自杀成风,奥古斯丁作为正统基督教教义的集大成者首次宣称自杀殉教是一种罪过。[15]“摩西五经”的法律思想深深影响了古罗马乃至整个西方社会,十条诫命[16]第六条乃“不可杀人”,但在很长的一段时间里这里的“人”是否包括自杀者本人,一直争执不下。《圣经》中确实没有明确表明“禁止自杀”,也没有明确指明“允许自杀”,正是从奥古斯丁开始奠定了基督徒不能自杀的定论。“我们有更多的理由理解一个人不能自杀,因为在‘不可杀人’的诫命中,其中的人没有作任何限定,可以是任何人,指律法置于其上的任何人。”“既不能杀别人,也不能杀自己,因为自杀的人所杀的仍然是人。”[17]奥古斯丁曾借助正反两个人物来展开自己的论辩,一是卖主求荣的犹大,“真理本身宣谕道,他上吊自杀不是减轻而是加重了他最可耻的作叛徒之罪,因为他对上帝的仁慈感到绝望,他感到内疚因而自杀,这样一来他就没有给自己留下接受治疗的余地。”[18]即犹大自杀非但不能使自己的罪消除,反而断绝了向上帝认罪悔改的后路。另一个是卢克莱提娅,贞女不堪被国王儿子性侵的羞辱而选择自杀,“这桩罪行是卢克莱提娅犯下的,因为她大肆张扬地杀死了无罪的、贞洁的、受到侮辱的卢克莱提娅。”[19]笔者认为,如果说奥古斯丁主要是从个人与上帝关系的角度来纯粹神学性地论述禁止自杀的合理性,另一位神学家兼法学家托马斯·阿奎那则更进一步,他在奥古斯丁基础上补充了不能自杀的三个理由:自杀是反自然的、反社会的、反上帝的。[20]这两位神学家所构建的基督教自杀观,不仅在如今的教会界仍有很大的市场,也一直深深影响着世俗社会。

由此可见,无论是在西方基督教文化传统中,还是在我国儒家文化传统中,尊重生命、反对任性的自我终结是其共性,我们应该尊重此传统,确立起个人生命至上的伦理支撑。有学者指出,人类文化史上,“主流的或者占主导地位的价值理念始终是反对自杀的,即反对人轻贱自己的生命,而倡导走出人生的逆境,珍爱生命,最大限度地创造人生的价值。”[21]在当代社会,儒家所认同的“无求生以害仁,有杀身以成仁”[22]的自杀类型鲜少存在,普遍存在的是或因对生活一时的绝望,或因与他人一时的纠葛,而冲动地结束自己的生命,这种“为己性自杀”往往是儒家传统价值理念所批判的。“社会自杀现象增长趋势表明,如果缺乏及时的道德干预或疏导,人心就容易走向迷茫,空虚孤独,没有信仰,找不到方向,也找不到归宿”“伦理道德能唤起人们对生命价值的正确体认”。[23]因而,重寻生命至上的伦理道德对于矫正这一社会失序行为无疑具有重要的基础性作用。

(二)伦理维度下自杀合法说的证否

随着启蒙运动的兴起,人本、人权的呼声高涨,自由主义崛起,极大冲击了基督教自杀观,神学家所倡导的对生命的绝对尊重的价值观也受到撼动。主张自杀合法的学者均以自我决定权至上为由主张自杀是行为人对自身法益的自由处分,法律无权干涉。“自杀者的这种意志自由不应当受到社会利益或者道德伦理的限制。”[24]可是一旦抽离伦理非难的基础,自然会得出自杀合法且系自主权的结论,但是这种自杀乃行为人自身自由或权利的观点,经不住哪怕一般情理的质疑。如果像自杀合法说者所主张的自杀属于行为人的自由,并且自由至上,那么当自杀者基于真实想法选择自杀时,他人是否就无权干涉呢?进而,如若自杀真的属于自由范畴,帮助其自杀的人是帮助自杀者行使了这份自由,并且充分尊重了其真实的意志,那么理应受到褒奖才对,即便不予褒奖也绝不会给予刑事处罚,但是纵观世界上多数国家的刑事立法均处罚教唆、帮助自杀的行为,这一事实便使自杀乃自由的观点不攻自破。学者们一方面主张处分生命乃行为人自由,即自我决定权高于生命权,另一方面却又认为帮助自杀者即便配合自杀者实现了个人自决,但突破了生命不可侵犯的底线,从而成为犯罪,其前后矛盾之处不言而喻。其实无论是自杀合法说,还是自杀法外空间说,均“会得出生命对于自杀者本人而言,不值得在刑法上加以保护,但在对他人而言,则是刑法上的保护法益的生命相对不同人而言,具有不同价值的结论来,违反生命的一致性的基本原则。”[25]

自杀合法说反对伦理评价的另外一个理由是刑法不应强行推进某种道德。由于中世纪天主教神权的极度辖制,大量因触犯神学伦理的行为被定罪,启蒙运动后人权呼声高涨,随后的刑法学者似乎也有点“矫枉过正”,以致在刑法领域“谈道德色变”,认为刑法的目的在于保护特定法益,不得强行推行特定的道德。正因为如此,主张自杀合法的学者才认为自杀即便不合乎伦理,但由于处分的是自己的生命,没有触动他人利益,即“法益阙如”,因此应为合法。此观点不甚合理。其一,这是站在自杀者个人角度而言,从而出现了“不存在值得保护的法益”的假象,但如果站在自杀者以外的他人或者社会整体的角度而言,毕竟缺少了一个个体。根据“身体与肢体”的原理,[26]实际上损耗了一定的部分存在,因此不能说完全没有任何法益的损耗。其二,在当下价值多元的开放型社会,刑法固然不得将特定优势群体的价值观强加于其他人,但作为已经取得社会共识的维系社会正常运转的道德伦理,则不存在强加于他人的情况(如好生恶死乃人之天性),此时刑法能否例外地保障这种伦理呢?正如我国刑法中存在的聚众淫乱罪、赌博罪长期饱受争议,归根结底在于刑法似乎在推行某种并未侵害法益的伦理道德,基于刑法的谦抑性,应不予规制。[27]相较之下,自杀与此两罪存在“质”的差异,自杀并非没有造成任何法益损害,生命作为其他法律权利或者利益的载体,具有基础性、决定性和根本性的地位,生命平等至上具有最广泛的道德支持,如果说刑法应当存在“例外”,自杀应该首先被考量。

总之,关乎个体生命这一基础权利的问题上,刑法应该有所表态,法外空间说所主张的放任自杀缺乏合理性,自杀合法的观点更是与处罚教唆、帮助自杀的司法实例相悖,也不符合正常人的法感情。为了体现国家对个体的极大尊重,“身体与肢体”原理具有应然合理性,即便是精神病人或处于疾病当中的弱者,其存在更值得国家的关注,他们绝不是社会的累赘,那种认为深处困境的自杀者(尤其在论证积极安乐死时)不仅没有损害法益,还减轻家庭或社会负担的观点,是对人格的区别对待以及对弱者的蔑视,为了确立生命平等至上的绝对伦理,生命是任何人包括自己不得随意处分的法益。[28]

三、法律家长主义:自杀行为违法性的法理考量

主张自杀合法者极力推崇自我决定的自由,系个人本位主义的体现;而反对者则从社会整体角度论证法律否定性评价的必要性,其中一个重要理论支撑就是法律家长主义。法律家长主义在介入自杀行为的法律评价中是否必要且合理、限度何在,需要进一步从正反两方面进行考量。

(一)类我与非理性:家长主义介入自

  ······

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