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【期刊名称】 《法学》
论客户期货交易保证金的信托法律构造
【作者】 樊健【作者单位】 上海财经大学法学院
【分类】 信托、信贷法【中文关键词】 期货交易;保证金;融资融券;信托财产
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 129
【摘要】

现行期货法规规定客户期货交易保证金为客户所有。该规定存在的主要问题是保证金不独立于客户,一旦客户破产或被强制执行等,期货公司将遭受巨额损失。此外,该规定也无法确保期货公司对于客户佣金债权的优先性,而当期货公司挪用保证金时,客户只能依据不当得利请求返还。应当将客户期货交易保证金定性为信托财产,此与融资融券中的交易保证金类似。交易保证金的信托财产定性除了能够确保保证金具有完全的独立性之外,在保证金孳息的归属确定、期货公司的优先权、客户权益保护以及填补相关规定不足方面也更具优越性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253310    
  
  

“在期货交易中,任何交易者必须按照其所买卖期货合约价格的一定比例缴纳资金,作为其履行期权合约的财力担保,然后才能参与期货合约的买卖,并视价格确定是否追加资金,这种制度就是保证金制度(Margin System),所交的资金就是保证金。”[1]此种保证金被称为客户交易保证金,通常以现金或者价值稳定、流动性强的金融资产缴存,用于结算和保证履约。[2]客户所需缴存的交易保证金数量通常表现为期货合同总价的一定比例,具体数额根据交易标的不同而有所不同。例如在我国境内金融期货市场上,沪深300、上证50和中证500股指期货各合约套期保值持仓的交易保证金标准为合约价值的20%。客户通过缴存交易保证金可以参与全额的期货交易,从而能够“以小博大”,经由这种“杠杆”方式,客户得以扩大其交易规模,增加投资收益,当然同时也会增加投资风险。

关于客户期货交易保证金的法律性质,学说争议甚多。之所以要研究客户期货交易保证金的法律性质,主要原因是不同的法律性质会产生不同的法律效果,而不同的法律效果会直接影响到是否能够实现缴存交易保证金的目的和是否能够有效地保护期货交易当事人的利益。

一、期货法规关于交易保证金的“客户所有权说”及其问题

(一)关于交易保证金的“客户所有权说”

按照《期货交易管理条例》(2016年)(以下简称《条例》)、《期货公司监督管理办法》(以下简称《管理办法》)以及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(二)(以下简称《司法解释》(二))的规定,交易保证金为客户所有,即本文所称的“客户所有权说”。[3]例如《条例》第28条第3款规定,“期货公司向客户收取的保证金,属于客户所有,除下列可划转的情形外,严禁挪作他用......。”《管理办法》第69条规定,“客户的保证金和委托资产属于客户资产,归客户所有。客户资产应当与期货公司的自有资产相互独立、分别管理。非因客户本身的债务或者法律、行政法规规定的其他情形,不得查封、冻结、扣划或者强制执行客户资产。期货公司破产或者清算时,客户资产不属于破产财产或者清算财产。”《司法解释》(二)第4条规定,“期货公司为债务人,债权人请求冻结、划拨以下账户中资金或者有价证券的,人民法院不予支持:(1)客户在期货公司保证金账户中的资金;(2)客户向期货公司提交的用于充抵保证金的有价证券。”

据此,按照目前期货法规的规定,期货交易保证金为客户所有,不是期货公司的自有财产。因而,在法律效果上,当期货公司破产、清算或者被强制执行时,交易保证金不是公司的破产财产、清算财产或者可被强制执行的财产。期货公司也不得违反规定将交易保证金挪作他用或进行其他处分。就此而言,交易保证金具有“片面独立性”,即交易保证金仅仅独立于期货公司自有财产,但是不独立于客户的自有财产。[4]

(二)“客户所有权说”存在的问题

1.片面独立性无法确保期货公司利益。客户破产时,期货公司对交易保证金没有优先受偿的权利。[5]此外,如果将交易保证金确定为客户所有,则交易保证金所产生的孳息,也相应地为客户所有,因此期货公司也不能主张优先受偿权。按照破产法的规定,如果客户破产,该交易保证金属于其破产财产,因此产生一系列破产法上的效果,例如破产管理人接管保证金,期货公司应向破产管理人交付保证金、不能用保证金清偿破产申请之前的债务,以及破产清算时由客户的普通债权人按比例分配保证金等。因此,当期货交易中的客户被债权人申请破产或者自己提出破产申请时,保证金即属于破产财产,客户显然已经失去动用保证金来履行期货合同的权利,[6]因而该期货保证金不能再被用来清偿或者结算在期货交易中所产生的债务。因此,期货公司只能强行平仓,并以风险准备金和自有资金代为清偿客户与交易相对方之间的债务。如有损失,期货公司则成为客户的普通债权人,与客户的其他普通债权人按债权比例分配包括交易保证金在内的客户财产。显然,这种结果不是期货公司所乐于见到的,因为其经营风险将大幅度提高。可能产生的后果是,要么期货公司大幅度提高客户的手续费并要求客户提供另外的担保,要么期货公司仔细地调查客户的信用状况,尤其是其对外的负债情况。实务中,这不仅要花费大量的时间,有时甚至也是不可能办到的。例如,客户是否愿意告知期货公司其对外负债?客户如果欺骗期货公司,期货公司如何查实?显然,此时客户和期货公司双方的交易成本将大幅度增加,不利于期货交易的高效开展。举个例子,客户交易的合同总额为1亿元,交易保证金为20%,即2000万元。平仓或交割之前,客户自己申请破产,管理人通知期货公司不再履行期货合同。为了使分析简单一些,假设客户已经没有其他财产,并且对外负债为1亿。因为保证金已经成为破产财产并且管理人决定不履行合同,所以期货公司强行平仓,并代为履行期货合同义务,造成期货公司遭受损失为1000万元。期货公司成为客户普通债权人,参与分配财产所得为1000*2000/(1000+10000)万元(约为182万元),期货公司的净损失约为818万元。

2.期货公司的佣金债权不具有优先权。期货公司对于客户佣金债权相比于客户的其他债权人不具有优先清偿效力。例如,客户经对冲或平仓之后,保证金账户内还有剩余财产,客户决定终止交易。客户并没有支付佣金,但是此时客户恰好破产。此情形之下,对于期货公司而言,就客户的交易保证金,其佣金债权相比于客户的其他债权并不具有优先清偿的效力。因为《物权法》230

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条第1款规定,“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。”可见,物权法上留置权的标的仅为动产,保证金不在其列。

3.客户权利无法有效保护。如果期货公司将保证金挪作他用,非法获利,客户不可以请求期货公司返还该非法所得。一般认为,就不当得利的利益返还而言,“当损害大于利益时,以利益为准;当利益大于损害时,以损害为准。”[7]因此,客户只能请求期货公司返还本金和同期存款利息,不能要求返还非法所得。但是,这是否有利于保护客户利益,并打击期货公司的违法行为?因为只要挪用客户资金的安全收益(例如购买理财产品等)大于同期银行存款利息,期货公司即有经济上的动力去挪用。

(三)《期货法》草案的最新发展

对于“客户所有权”说所存在的问题,《期货法》草案已经有所关注。《期货法》起草组组长,全国人大财经委副主任委员尹中卿指出,“现行《期货交易管理条例》规定了保证金分级所有、具有履约担保性质,但与物权法和担保法中有关保证、抵押、质押等规定以及传统民商法理论不一致,司法实践中对保证金利息的归属问题存在争议,需要明确保证金的法律属性。交易者将保证金交存后,保证金的所有权随之转移至期货公司,期货公司应享有保证金的利息收入。”同时其也指出《期货法》应当“明确规定进入结算环节的保证金优先用于期货交易履约,不因交易者或存管银行自身其他债务被查封、冻结或者强制执行”。[8]本文认为,所谓“保证金的所有权随之转移至期货公司,期货公司应享有保证金的利息收入”应当认为是信托法意义上的所有权转移,即为了担保期货交易的目的,期货公司成为交易保证金名义上的所有人(信托受托人)。所谓“保证金优先用于期货交易履约,不因交易者或存管银行自身其他债务被查封、冻结或者强制执行”则显然是强调了保证金的完全独立性(信托财产独立性),而非现行期货法规所规定的片面独立性。可见,未来的《期货法》有可能将客户交易保证金的法律性质规定为信托财产。

二、融资融券交易中客户保证金法律性质的启示

本文将客户期货交易保证金的法律性质定性为信托财产,除了认为现行期货法规的规定存在一些问题和未来《期货法》可能将交易保证金规定为信托财产外,也受到了融资融券交易中客户保证金信托财产构造的启示。[9]所谓融资融券交易是指证券公司向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出,并收取担保物的经营活动。当客户预期证券价格上涨,如先融资买进,等证券价格上涨后再行卖出,归还证券公司借款后的差额便是收益。当客户预期证券价格下跌,如先融券卖出,等证券价格下跌后再行回补,也能获利。[10]

以融资交易的保证金为例,客户在向证券公司缴纳一定比例的初始保证金之后(通常为融资额度的50%),便可向证券公司融资买券。当证券价格上涨时,客户卖出证券并返还证券公司的融资和利息等,从而获利。《证券公司融资融券业务管理办法》14条第1款规定,“融资融券合同应当约定,证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金,为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产。”这些信托财产都作为客户向证券公司融资所提供的保证金,并且客户应当将该保证金维持在一定的数量,通常不得低于融资额度的130%。如果客户到期偿还债务,证券公司应当将保证金返还给客户;如果客户到期不能偿还债务,则证券公司可用保证金进行抵扣,不足部分再向客户求偿。这种制度安排“利用《信托法》对信托财产独立性的认可和保护措施,有效地保护投资者证券的安全,排除司法上的强制执行。同时能合理解释证券公司的强制平仓、优先受偿以及对担保品的转担保或出售等处分权利。”[11]鉴于融资融券交易中的保证金与期货交易中的客户交易保证金在缴存目的、保证金标的、杠杆效应、保证金分类、强制平仓制度以及法律效果等方面并没有本质的区别,因此本文将客户的期货交易保证金定性为信托财产,具有实务上的参照依据。

融资融券合同必备条款》(以下简称《必备条款》)第6条第1项规定,“甲方自愿将保证金(含充抵保证金的证券)、融资买入的全部证券和融券卖出所得全部资金以及上述资金、证券所产生的孳息等转移给乙方,设立以乙方为受托人、甲方与乙方为共同受益人、以担保乙方对甲方的融资融券债权为目的的信托。”据此,融资融券保证金的信托构造为:客户将保证金及抵充保证金的证券、融资购入之债券和融券卖出之现金(包括上述权利的孳息)转移给证券公司,为了证券公司和客户共同的利益,证券公司以自己之名义持有、管理和处分上述财产。该信托构造的是:①信托目的:为了担保证券公司对于客户融资融券交易所产生的债权;②信托财产:保证金(含充抵保证金的证券)、融资买入的全部证券和融券卖出所得全部资金以及上述资金、证券所产生的孳息,例如,存款利息或股息等;③信托受益人:证券公司和客户为共同受益人。虽然按照《信托法》的规定,受托人不得成为唯一受益人。[12]但是,融资融券保证金信托构造类似于结构化信托的构造,即对于信托财产,证券公司在其对于客户的债权范围内,享有优先权;客户对于信托财产的权利,劣后于证券公司。[13]对此,《必备条款》第6条第5项规定,“乙方享有信托财产的担保权益,甲方享有信托财产的收益权,甲方在清偿融资融券债务后,可请求乙方交付剩余信托财产”;④信托财产由信托公司作为受托人以自己的名义持有;[14]⑤该信托以书面形式成立。有学者认为,由于我国《信托法》所规定的信托是所谓的“积极信托”,即受托人必须积极主动对信托财产进行管理方能成为有效信托,而在融资融券中,证券公司并不负有积极管理的义务,因此不符合我国《

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