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【期刊名称】 《法学》
损害概念的变迁及类型建构
【副标题】 以民法典侵权责任编的编纂为视角【作者】 李昊
【作者单位】 北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院暨法学院
【分类】 0508
【中文关键词】 差额说;财产损害;非财产损害;生态损害;民法典编纂
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 72
【摘要】

我国现行法上的损害概念是在具体损害项目的累积中构建起来的,目前的民法典编纂应当在财产损害领域构建统一的损害概念,精神损害则由于非财产损害赔偿法定、数额酌定的特点无需进一步抽象化。统一的损害概念仍应坚持传统的“差额说”并加以改进,以损害事件发生后的现实状态与假如没有损害事件发生时的应有状态之间的“状态差额”作为其概念基础。这种统一财产损害概念的形成具有统合力和创造力,既可以整合现有的损害赔偿规则并促进其完善,还能解决交易性贬值、物的使用可能性丧失等特殊损害类型的难题。同时,在我国以法定损害项目作为损害额的裁判标准,财产损害的赔偿范围逐渐固化的背景下,创设统一的损害概念也可以更好地应对未来产生的损害新类型。生态损害的概念也可以通过增加拟制条款的方式纳入民法典统一的损害概念中。此外,从民法典的外部体系看,在民法典不设债法总则的背景下,统一的损害概念可以为侵权责任编与合同编损害赔偿规则的统一配置提供基础。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253305    
  

一、损害概念的变迁及衍生类型

损害的概念在债法中一直处于核心地位。在我国民法典分则编纂的大背景下,损害概念更显其重要性,不仅关乎侵权责任编的体系构建,而且涉及侵权责任编与合同编之间的关系问题。就此而言,在民法典分则编纂的背景下再次对损害的概念进行审视和建构极为必要。

(一)损害概念的变迁

在德国法上,损害的概念经历了一个不断变迁的过程。1855年,德国学者Mommsen首倡“利益说”,认为损害是受害人因特定损害事故所损害之利益,其计算方法乃受害人之总财产状况于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额,因而也被称作“差额说”。[1]“差额说”的提出有其特殊的历史背景,彼时的德国普通法并无统一的损害概念,而是区别直接损害、间接损害、通常损害、特别损害等类型而为适用,提出“差额说”的目的在于以统一的损害概念和因果关系进行理论架构,践行完全赔偿原则,排除法官的恣意。[2]“差额说”本质上是价值中立的计算方法,将损害视作一个计算数额上的大小,从而构建统一的损害概念。也正因为如此,“差额说”的应用范围仅限于以金钱计算或评估的财产损害,非财产损害不能按“差额说”进行计算。[3]同时,“差额说”将损害看作计算数额上的大小,未能说明损害究竟存在于被害人的何处,且这种动辄以财产总体状况为基础进行的计算也不现实。此外,“差额说”本身只是一种计算方法,缺乏基于规范目的的法律评价,在诸多情况下会造成不公平的后果。如果将差额是否存在作为判断损害是否发生的唯一标准,则无异于使损害赔偿蜕变成“差额赔偿”,难以发挥损害赔偿法保护受害人的功能。[4]

于是,德国学者尝试提出新的理论弥补“差额说”的不足,“组织说”应运而生。“组织说”所统称的各观点虽有分歧,但其核心却保持一致,即在肯定差额赔偿的基础上进行修正,将特定物体发生毁坏所生之损害也看作是具有独立性的一部分,并按照其客观价值予以赔偿。[5]“组织说”在一定程度上弥补了“差额说”的不足。首先,在假设因果关系的问题上,“差额说”是计算有无损害事故发生两种状态下的差额,但在假设原因介入的情况下,由于差额不存在而无损害,对受害人极为不公平。按照Larenz的观点,特定物上发生的直接损害应客观估定并作为损害赔偿最低额予以填补。[6]其次,“差额说”在计算上由于考虑了两种状态之间损益变化的全部情况,使损益相抵制度消于无形,而“组织说”中Oertmann提出的真实损害观点则追求让损益相抵制度独立发挥作用。[7]“组织说”因将损害的概念割裂为以差额计算的损害和客观损害,在一定程度上突破了构建统一损害概念的尝试。[8]

由于“组织说”仅针对特定情形进行修正而未能解决全部问题,其后德国法上又兴起了“规范的损害”(normativer Schaden)理论。“规范的损害”与“自然的损害”相对,意指损害的判断中蕴含了相应的规范目的,[9]在依差额计算未能确定损害时,再通过额外的法律评价确定损害的存在。[10]“规范的损害”理论通过在个案中进行的规范目的考量能够解决单纯作为计算方法的“差额说”所引起的不合理问题,但也面临过于空洞、泛化的问题。遂有观点提出要从比通常理解更狭窄的意义上理解“规范的损害”,将其适用范围限制在“损害虽然一开始就由受害人处转移至第三人,但是在规范评价上应予忽略”的情形。[11]“规范的损害”概念最终明确了德国损害赔偿法上损害的性质不是计算上的差额,而是蕴含法律价值的规范评价。当然,损害的规范意义也并非在每个案件中都得以体现,而是在某些特殊类型的案件中发挥作用,如德国联邦最高法院在家庭主妇劳动能力丧失、雇主持续支付工资的情形中均运用了“规范的损害”概念。[12]

总体而言,德国法上试图以“差额”一词构建统一损害概念的尝试最终未能实现,但这一尝试作为符合当时概念法学基本信念的产物,[13]依然具有巨大的历史贡献。而且,学界和实务界先后发展出来的“组织说”和“规范的损害”理论,也都是对“差额说”不足之处的弥补,均未曾取而代之。如今看来,“组织说”虽然声势浩大,但是未能成为德国法上的通说,[14]反倒是“差额说”在经过“规范的损害”这一理论的修正后,至今仍为德国法上的通说。[15]

(二)“组织说”与“规范说”下衍生的特殊损害类型

在德国民法上,“组织说”和“规范的损害”理论对“差额说”的修正衍生出了诸多损害类型,正是这些典型案例展现了以数额计算为基础的“差额说”存在的不足,具有修正的必要性。

1.物的使用可能性丧失。所谓物的使用可能性丧失,是指物因遭受破坏而无法使用,物的使用人既未支出租用替代物的费用,亦未丧失预期营业利润,而仅仅丧失了在修理期间对物进行使用的可能性。在物的使用可能性丧失的情形下,如果仅根据“差额说”进行计算,则只有对物的本体进行修复的修理费构成差额计算上的损失,使用利益的丧失因不存在差额不构成损害。而提倡“组织说”的学者认为物的使用可能性是可以通过金钱在市场上购买到的,因此其本身即属于一项客观的损害。[16]

2.交易性贬值(或称商业性贬值)。交易性贬值系指被毁损之物虽然在性能上或技术状态上完全修复,但在作价值评估时,仍较事故发生前的情形有所减低。[17]交易性贬值的发生是因为交易相对人对毁损之物常顾虑其后会出现与损害事故相关联的瑕疵,导致影响其物在市场上的价值。[18]交易性贬值虽因心理性因素而发生,但是并非纯粹主观性的心理评价,而系具有客观的财产属性,且在机动车以正常价格出售时亦存在的一项规范损害。[19]

3.家庭主妇的劳动能力丧失。关于家庭主妇的劳动能力丧失,德国法上最初认为丈夫可以基于从事家务劳动的妻子因受第三人侵害丧失劳动能力而对第三人享有损害赔偿请求权,但是随着男女平等观念的深入,家庭主妇可以在劳动能力丧失后享有属于自己的请求权。[20]但这时产生的问题是,家庭主妇丧失劳动能力后本无预期收益的丧失,如果亦未支付雇佣他人从事家务劳动的替代费用,则在“差额说”下即意味着家庭主妇丧失劳动能力后不存在损害。德国法上的相关判例以“规范的损害”概念解决了这一问题,认为家庭主妇的劳动能力丧失情形下亦存在损害,而且并不取决于是否实际支出了雇佣他人从事家务劳动的费用。[21]

4.亲属看护费用和雇主持续支付工资。在受害人住院治疗期间,其亲属进行照顾而未额外支出看护费用的,难谓有差额产生。但是亲属看护所付出的劳力并非不能被评价为金钱,而系因两者之间身份关系亲密免除支付义务,亲属基于身份关系的此种恩惠自然不能加惠于加害人。[22]而在雇主持续支付工资的情形中,雇主同样不是为了使加害人获利,因此不能认为此时雇员不存在误工损失。

二、侵权责任编建构统一损害概念的意义与方式中小学减的负已经加到家长身上了

(一)我国现行侵权责任法中的损害概念及类型

无论是我国现行《侵权责任法》还是本次民法典分则编纂中的若干草案(室内稿、征求意见稿、一审稿与二审稿)均未对损害的概念进行界定。学理上有观点认为,《民法通则》第117条区分了直接损害和因此而产生的间接损害,借此呈现了二元结构的损害概念体系。[23]但事实上,无论是基于侵权行为直接产生的损害,还是因为直接损害而进一步产生的结果损害,都是同一个损害的组成部分,并不构成两个不同的损害。我国现行法多从具体形态的角度理解侵权责任法所救济的损害。如认为损害是受害人人身或者财产、精神方面所遭受的不利后果,这种不利益可以表现为财产的减少、利益的丧失以及精神痛苦、身体损害(残疾)等。[24]有观点认为,这种从具体形态角度对损害的认识揭示了损害的本质,并正确地区分了损害与损害计算中的金钱评价问题。[25]但是事实上,在具体形态之下被视为损害的残疾、死亡、物的具体毁坏纵然符合自然意义上对损害的认知,却无法被纳入损害赔偿法的评价体系,而且区分损害的本质与损害的金钱评价亦不妥当。所谓“损害的金钱评价”其实就是须赔偿的损害本身。首先,从损害赔偿的方法来看,虽然在德国法和我国台湾地区的规定中,财产损害赔偿的方法以回复原状优先,例外辅之以金钱赔偿,但近年来出于保护债权人的目的,回复原状已经可为回复原状的必要费用所替代,且二者之间处于请求权竞合的关系,构成选择之债。[26]理论上也有观点认为回复原状存在诸多弊端,其与金钱赔偿的关系已经发生了重大对调。[27]《欧洲侵权法原则》更是将损害赔偿金视为损害赔偿的最重要方式,置于优先地位。[28]我国《侵权责任法》第15条所规定的恢复原状涵义狭隘,只能简单地理解为对受损物品的修复,[29]实践中仍以金钱赔偿作为损害填补的最主要方式。[30]其次,侵权法应当区分权益侵害与损害。权益侵害是民事权益受侵害的客观事实,[31]而损害则是因权益受侵害而进一步产生的法律后果。权益侵害是损害赔偿的前提,但是权益侵害却未必导致损害,必须满足“严重性”的要件方可。[32]象征性损害即是最好的例证,此时虽然在责任成立的层次上权利或利益遭受了侵害,但在责任范围层次上却无具体不利益的发生或不利益无法证明,法院仅是根据权利或利益被侵害的事实认定被害人有损害,并判定加害人向其支付一笔不具有损害填补性质的“名义赔偿金”。[33]因此,从具体形态上理解的损害本质仅为对客观事实的陈述,也只是对作为责任成立要件的权益侵害的认识,“损害的金钱评价”才是损害填补意义上的损害。

出于实践中案件处理的需要,我国最高人民法院在侵权责任法领域颁布了大量的司法解释。这些司法解释的规定不再从具体形态的意义上理解损害,而是在财产遭受毁损和人身遭受伤害这两种形态之下分别对具体的损害项目加以规定。最典型者如2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,该司法解释针对人身损害的不同情形作出具体规定。如在受害人死亡的情形下,要求加害人赔偿丧葬费、死亡赔偿金等,而在受害人残疾的情形下,则要求赔偿医药费、残疾赔偿金、残疾器具辅助费等。针对财产遭受毁损的情形,如《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条规定,道路交通事故导致的机动车损害区分情形要赔偿修理费、重置费、经营性车辆的合理停运损失、非经营性车辆的替代费用。虽然这些具体损害项目的规定也蕴含了立法者对差额的考虑,但在司法实务中,裁判者在处理损害赔偿问题时仅需考虑其属于哪一类损害,从而适用相关司法解释中的相应规定即可。也就是说,我国法上的损害概念事实上已经被划分为立法者和司法者所预设的损害项目,对各个损害项目逐一进行赔偿即是对损害的赔偿。从2019年1月4日全国人大常委会公布的《民法典侵权责任编(草案)(二次审议稿)》来看,此种做法得以保留,该草案针对人身损害依然详细列举了各种情形下的赔偿项目(第956条)。

(二)建构统一损害概念的意义

在上述分析的基础上,有必要讨论的问题是,在我国目前民法典编纂中是沿用这种具体且分散的损害概念,还是构建抽象且统一的损害概念。有观点认为,抽象的损害概念扮演了从“事实上的不利益(自然意义的损害)”到“法律上的不利益(法律意义的损害)”过程的中间角色。[34]不同观点则强调,这一功能如今已被精致的因果关系理论所取代,因而可以历史性地谢幕了。[35]事实上,统一的损害概念并不会因为责任范围因果关系理论的发展而失去价值。责任范围因果关系理论根据相当因果关系可以排除过于“遥远”的不利益状态,典型者如纯粹经济损失。在这种限制之下,依然需要回答在并不过于遥远的范围内,哪些不利益状态构成可赔偿损害的问题。虽然统一的损害概念本身无法作为其可赔性的论据,但能够为其提供法教义学上的支撑。就此而言,统一损害概念的意义并未被相当因果关系理论所排除。相反,统一的损害概念可以与相当因果关系理论相互配合,共同发挥作用。

如前所述,德国法以“差额说”构建统一损害概念有其特殊的历史背景,既是为了结束普通法就此存在的纷乱局面,又符合概念法学的发展需求。而在我国的法律体系下,损害赔偿已经大致通过具体损害项目的规定建立了统一的规则,德国法上损害“差额说”的构建背景无需予以考虑,而是应当结合我国民法典编纂的时机和实践中存在的问题进行本土化的分析。有观点提出,侵权结果须通过损害计算方法具体确定,因此随着损害项目亦即损害评价方法的日益完善与精细化,上位的损害概念存在的基础也被动摇了。[36]事实上,在已经定型化的损害项目上,裁判者只需要根据具体的损害项目进行评价即可,统一的损害概念确实没有用武之地,但具体损害项目作为对既有经验的总结,却无法解决在这些项目之外的不利益状态是否可以被评价为损害并加以填补的问题。

那么,是否存在此种尚未类型化的损害呢?损害按其是否能以金钱衡量可分为财产上的损害与非财产上的损害。非财产上的损害无法以金钱衡量,因身体残疾和名誉受损等而产生的精神痛苦、时间浪费、便利舒适状态之丧失或者心情的难过皆可被认为是非财产上的损害。若是统统允许其获得赔偿势必造成对行为人自由的极大限制,进而破坏侵权法协调行为自由与权益保护的基本功能。为此,诸多立法例均将非财产上的损害限定于法律明确规定的情形。在我国现行法上,就非财产损害而言,仅允许在侵害自然人人身权益造成严重精神损害(《侵权责任法》第22条)以及侵害自然人具有人身意义的特定物品造成严重精神损害(《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条、第8条第2款)的情形下请求精神损害赔偿。但不得不承认的是,财产损害与非财产损害之间的界限并非泾渭分明,“得否以金钱衡量”本身即蕴涵了价值判断的成分。由非财产损害向财产损害转变的一些典型情形已经说明了这一界限的模糊性,如对劳动能力丧失的评价。最初德国的学理观点认为,劳动能力丧失本身不是财产损害,只有因此产生的预期收益的丧失才属于财产损害。[37]但现在认为劳动能力丧失本身即为财产损害之一种的“劳动能力丧失说”逐渐盛行。[38]除此之外,物的使用可能性丧失和假期时间的浪费亦为财产损害与非财产损害界限的重要问题。关于物的使用可能性丧失的评价,德国向来存在认为其属于主观上便利舒适之丧失而不具有独立于其实体价值以外的财产价值的观点,也存在认为使用可能性是与固有价值并存、能够通过交易获得的独立经济利益的观点。[39]后者构成了所谓的商业化理论。这一理论认为只要某一物品能够在市场上通过相应的财产投入换取,即具有财产损害的属性,从而解释了特定损失的财产性质。[40]德国通过一系列判例最终承认了使用可能性丧失可作为财产损害予以赔偿。[41]假期时间的浪费也在“海上旅行案”[42]中被德国联邦最高法院通过商业化理论解释为财产损害之一种。[43]劳动能力的财产属性在我国获得认可,法律明确规定的残疾赔偿金即是“劳动能力丧失说”的产物,[44]而物的使用可能性丧失却由于不属于明确规定的赔偿项目难以获赔,司法实践对该问题虽有认识,但多将其归入选择替代方式所支出的费用。[45]假期时间的浪费多出现在旅游合同中,在随团旅游的情形下,旅游经营者及其旅游辅助服务者未安排妥当导致时间浪费往往构成违约,旅游经营者应对此承担相应的赔偿责任。[46]

以上所述即反映出我国以规定具体损害项目的方式处理损害赔偿问题的弊端,即具体的赔偿项目规则无法涵盖实践中产生的新型财产损害。就此而言,在民法典中规定统一的损害概念确有其必要性。一个开放的、统一的损害概念不仅能够起到促进民法典的体系性、统领具体损害赔偿项目的作用,还可以为未来实践中新产生的财产损害的赔偿提供教义学基础,在判例与成文法之间形成良性的互动。可能存在的一个疑问是,能否继续通过在司法解释中作出补充性规定的方式处理这一问题。这实际上涉及到颁布后的民法典与相关司法解释的关系问题。正如学者所言,最高人民法院应当利用这次民法典编纂的契机,在根本上转变其参与法律规范发展的方式,不再颁布大规模、条文化的司法解释,而是专注于以针对具体个案的高质量判决的方式推动


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