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【期刊名称】 《法学》
防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑
【作者】 梁根林【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 法益保护与法秩序确证;法益需保护性;社会伦理许可的必需说;行为过当与结果过当;司法裁判逻辑
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 3
【摘要】

“辱母杀人案”与“昆山反杀案”引发的争议与关注表明,我国正当防卫案件的司法裁判存在严重的个案正义困境与疑虑。为避免我国正当防卫立法沦为“僵尸条款”,应当对防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑进行教义学反思与重构。防卫过当刑法教义学应当超越法益衡量与优越的利益保护原理,以防卫行为维度的法益保护、法秩序确证与不法侵害维度的丧失法益需保护性,全面诠释正当防卫正当化的根据,据此确立防卫过当不法判断的立场与标准。防卫行为是否过当,应当否定防卫损害与不法侵害基本相当说,采纳社会伦理许可的必需说,根据防卫行为是否“明显超过必要限度”与防卫结果是否为“重大损害结果”进行依次判断。正当防卫案件的司法裁判必须克服“圣人标准论”“事后诸葛论”“对等武装论”“唯结果论”等惯性思维,根据社会一般人的通常理解与可能反应,站在防卫人防卫当时的立场,遵循“行为—结果”的逻辑进路,对防卫行为是否过当进行具体判断与实质判断。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253314    
  
  

一、问题的提出

“正当防卫并非书写下来的法,而是与生俱来的法。”(non scripta, sed nata l- ex,西塞罗语)自古以来,尽管容许的范围与程度不尽一致,对正在进行的不法侵害的正当防卫,一直和人的防卫本能与自然权利联系在一起,得到社会伦理的支持与世俗法律的保障。我国1979年《刑法》第17条第1款与1997年《刑法》第20条第1款明确规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这一规定确认了正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利,面对不法侵害进行正当防卫,是公民行使合法权利的行为,不仅被侵害者可以针锋相对、主动反击,而无需躲避、退让,而且旁观者亦可路见不平、拔刀相助、见义勇为。

但是,正当防卫又是公权力不在场的紧急情况下补充公权力救济缺位而针对不法侵害进行的私力救济,具有紧迫性和暴力性,较之于同属紧急情况下私力救济的紧急避险,正当防卫原则上虽不强求防卫人面临不法侵害躲避退让或者被动防御(紧急避险只能在迫不得已的情况下作为最后手段而被正当化),也不苛求防卫人只能以最小化的法益损害制止不法侵害(紧急避险必须满足法益损害的最小化的要求才能被正当化),但是,正当防卫权利亦不能被滥用。正当防卫权利如若行使不当,不仅可能对不法侵害人造成过度损害,而且亦无助于个人权利的保全与法益的维护,甚至可能招致恶恶相报、恶性循环,破坏法秩序。因此,各国刑法均对正当防卫的权利行使设置了正当化的条件,规定了防卫过当的刑事责任。我国1979年《刑法》第17条第2款规定“:正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任。但是,应当酌情减轻或者免除处罚。”鉴于司法实践中对于“必要限度”普遍界定过严,甚至往往错将正当防卫行为认定为犯罪,严重挫伤了公民进行正当防卫的积极性,客观上纵容了不法分子恣意为非作歹的气焰,为扭转这一局面,1997年《刑法》第20条第2款将防卫过当的成立条件修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”,并且在20条第3款进一步形象直白地规定“:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”

然而,20多年来,立法者的良苦用心并未被司法者普遍体认,司法实践对正当防卫的适用条件特别是限度条件仍然掌握过于严苛,误将正当防卫认定为防卫过当甚至故意犯罪的情况还是层出不穷,以至于《刑法》第20条的规定在相当程度上已经沦落为“僵尸条款”,[1]引发公众舆论对刑事司法个案正义的严重质疑。“辱母杀人案”与“昆山反杀案”所引发的全民关注与舆论激荡,就是公众对正当防卫争议案件的司法裁判个案正义疑虑的集中表现。“辱母杀人案”在各方强烈关注之下,二审虽然改变了一审否定于欢行为的防卫性质并以故意伤害罪判处无期徒刑的裁判结论,肯定于欢的行为具有防卫性质,但又认为其行为属于防卫过当,并构成故意伤害罪。这一判决得到了最高人民法院的认可,并被确立为指导性案例。[2]尽管如此,二审法院的认定与改判是否妥当,并非没有进一步商榷的余地。得益于案发现场全过程、不间断、无死角的视频监控,“昆山反杀案”在全民瞩目之下被当地公安机关以符合《刑法》第20条第3款规定、属于正当防卫为由予以撤销。尽管舆论场上赞誉有加,但是一些地方的司法者却对今后如何把握防卫过当的条件产生困扰,甚至学界亦形成了新的纷争。[3]有鉴于此,本文拟对防卫过当不法判断的立场、标准、逻辑进行教义学反思与重构,期望有助于澄清疑虑,凝聚共识,匡正防卫过当不法判断的不当做法,推动正当防卫案件的依法公正裁判。

二、防卫过当不法判断的立场

防卫过当不法判断的立场指涉的问题是防卫过当不法内涵。防卫过当不法判断的基本立场选择直接受制于刑法理论对正当防卫正当化根据的立场设定,是正当防卫正当化原理的具体展开。因此,对防卫过当不法判断的立场的探讨必须回溯到正当防卫正当化原理。

正当防卫是法定的阻却违法事由。但是,对正当防卫何以能将具有构成要件该当性的行为阻却违法,迄今为止的刑法教义学并未达成基本共识,并在根本上制约着司法实务对防卫行为正当与否的认定。源自德国的学说往往立足于行为无价值一元论或者二元的行为无价值与结果无价值论,以个人权利保全(法益保护)的一元论、法秩序确证的一元论或者个人权利保全(法益保护)与法秩序确证的二元论,论证正当防卫正当化的根据。[4]其中,多数说主张以个人权利保护(法益保护)与法秩序确证的二元论证成正当防卫,亦即正当防卫不仅保护被侵犯的本人或者他人的权利,而且还叠加确证个人权利赖以存在的法秩序的现实存在与不容侵犯。[5]由正当防卫“以正反击不正”的属性与“正不必向不正让步”的公理所决定,不仅“行使正当防卫不用遵守比例原则且被侵害人一般不具备躲避义务”,[6]而且“在正当防卫的概念中,本来就不必考虑防卫行为所保护的利益与侵害之利益之间的衡平关系”。[7]“正当防卫无须在保全与破坏的两个法益间,做利益衡量。妇女遭强奸之际,持刀刺死侵害者,仍属正当防卫。暗夜,小偷入屋,屋主持棍打死窃贼,亦属正当防卫。”[8]在中国,劳东燕也认为,正当防卫的正当化根据应定位为个体权利保护原则与法确证原则。[9]而在日本更为盛行的学说则往往基于结果无价值一元论,运用法益衡量原理,以优越的利益保护论证正当防卫的正当化根据。例如,山口厚指出:“正当防卫在坚持把作为违法性阻却原理的‘法益衡量’置为基础的同时,为了确保被侵害者利益的优势地位,形成了等同于‘不法侵害’者的法益的保护价值在防卫所必要的限度之内被彻底否定这样的结果,从而成了与紧急避险具备不同要件的一种违法性阻却事由。”[10]“正当防卫通过‘急迫不法的侵害’这一前提要件,能够肯定被侵害人针对‘急迫不法的侵害’人的利益的质的优位性。”[11]在中国,倡导结果无价值论的张明楷等亦主张以优越的利益保护原理为正当防卫正当化的根据。张明楷指出“:违法阻却事由的成立,是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。在违法阻却事由的状态中,所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益。既然如此,就需要对不法侵害者的利益与防卫人的利益进行比较。……只要肯定正当防卫的权利,就必须在实现权利的范围内否认不法侵害者利益的要保护性。……与不正当利益相比,正当利益当然具有本质的优越性。概言之,防卫人针对不法侵害者行使权利的行为,使其处于本质的优越地位。所以,防卫人没有退避义务(任何人没有义务放弃正当权利),即使防卫行为造成的损害明显大于不法侵害者造成的损害,也由于防卫人所处的本质的优越地位,而不成立防卫过当。”[12]

作为对上述学说之争的一种呼应,尽管存在反对意见,[13]在德国、日本均有学者认为,正当防卫阻却违法性的根据并不在于正当防卫的利益优越于不法侵害的利益,而是纯粹因为不法侵害人在正当防卫所必要的限度内降低甚至完全丧失了“法益的值得保护性”。例如,库伦认为,“不法侵害急剧降低了侵害人法益的保护价值。”[14]平野龙一认为,“不法侵害人的利益,在防卫的必要限度之内,丧失了法益性或要保护性。”[15]因此,应当根据法益阙如而非法益衡量原理论证正当防卫正当化的根据。[16]在中国,陈璇亦认为,正当防卫的本质除了法益保护,还在于侵害人因违反不得侵害他人法益的义务,主动使自己陷入法益冲突的险境,从而使自身法益的值得保护性下降。如果站在实施防卫行为时,综合考量侵害行为给有效防卫造成的困难、侵害人给防卫人的安全带来的危险程度,能够认定防卫行为是为有效、安全地制止不法侵害所需的最低限度反击手段,则侵害人法益的值得保护性归于消灭,除非被损害的法益与被保护的法益在价值上存在极端悬殊的差别。[17]

当然,也有学者认为,个人权利保护(法益保护)与法秩序确证、优越的利益保护以及不法侵害人法益需保护性的降低或者丧失,并非相互冲突的正当防卫正当化原理。例如,井田良认为,正当防卫的正当化根据在于法益保全的必要性与不法侵害者法益的要保护性的减弱或者否认。[18]松原芳博一方面认为,“对于正当防卫,要说明防卫方为何处于优势地位,也只能是在(以在相互冲突的法益之间,保护了具有更高的要保护性的一方,作为正当化根据的)优越利益说的框架之内,寻求根据。在针对这一点的说明之中,法确证说属于有力学说:正当防卫,在保全了生命、身体这种个别法益的同时,还有助于实现公示法秩序之存在这种意义上的‘法确证’……正当防卫作为保护那些符合保障规范所指示的价值秩序的、具有更高的要保护性的利益的法律制度,就可以依据优越的利益原理,而得以正当化。”[19]

都拉黑名单了,还接个P

笔者认为,正当防卫与紧急避险虽然同为阻却违法事由,但是具有完全不同的正当化根据,并由此决定正当防卫与紧急避险不同的成立条件与判断依据。紧急避险是紧急情况下基于两害相权取其轻的功利主义考虑而进行的利害选择,是“正与正的权衡”,因此,紧急避险完全可以并且应当基于法益衡量与优越的利益保护原理予以正当化。但是,由正当防卫行为的本质与正当防卫制度的规范目的所决定,法益衡量与优越的利益保护原理则无法逻辑自洽、功能自足地说明正当防卫正当化的根据。正当防卫是紧急情况下对不法侵害行为的正当反击,是“以正反击不正”(本质),而“正不必向不正让步”(公理),正当防卫的正当性只能在防卫行为之正与不法侵害之不正的对抗性之中得以证成,正当防卫的制度设计与法律适用亦必须向属于正的一方即防卫人倾斜,而非向不正的一方即不法侵害人倾斜。这就决定,一方面,面对不法侵害,无论是基于自然正义还是法律正义,防卫人都有权在制止不法侵害、保护法益所必需的限度内针对不法侵害人进行反击,即使该反击行为可能或者实际造成不法侵害人重大损害;另一方面,不法侵害者既然违反守法义务实施不法侵害行为,在为制止其不法侵害行为所必需的限度内,亦自动丧失履行守法义务的守法公民本来享有的法益保护,面对正当防卫行为对其进行的反击,不法侵害人既不得借口自身的法益面临威胁而进行反击,亦不得对防卫行为对其惹起的损害结果寻求法律救济。因此,正当防卫正当化的根据就可以从防卫行为的“正”与不法侵害的“不正”两个维度并行不悖地展开,亦即应当超越既往主流理论仅仅从正当防卫行为或者不法侵害行为的单一维度寻找正当防卫正当化根据的局限,从由正当防卫行为所决定的法益保护和法秩序确证与不法侵害行为所决定的不法侵害人丧失法益需保护性两个相互呼应的维度,重新全面诠释与建构正当防卫正当化的根据,并据此进一步确定防卫过当不法判断的基本立场。

在正当防卫行为维度,法益保护与法秩序确证作为正当防卫正当化的基本根据,其理论渊源是德国学者所主张的个人权利保全与法秩序确证原理,但又与之存在微妙的差异。德国学者主张所谓个人权利保全原理,并且强调个人权利保全原理排斥公民为保护公共法益而进行正当防卫,否则,每个公民都可能以救援警察自居而使国家的管辖垄断权失去效力。[20]这是基于德国刑法规定而发展出来的刑法教义学原理,因为德国刑法规定的正当防卫只限于紧急防卫本人或者他人的权利等个人法益,而不包括社会法益、国家法益等超个人法益。但是,在国家本位主义与社会团结义务的主导下,我国《刑法》规定的正当防卫不仅保护本人或者他人的人身、财产或者其他权利,而且保护国家、公共利益,甚至还将国家、公共利益置于相对于本人或者他人的人身、财产和其他权利的优先地位予以保护。以尊重本国实定法的效力并予以体系化解释为基本规训的刑法教义学,必须从这一中国特色的立法规定出发,探寻和发展相应的正当防卫正当化根据。因此,在正当防卫行为的维度,中国刑法教义学应当超越个人权利保全原理,而直接以涵盖了个人法益与超个人法益的法益保护原理为基本根据,[21]同时结合法秩序的确证,论证正当防卫正当化的根据。正当防卫是制止不法侵害,保护包括本人或者他人的人身、财产和其他权利、国家与公共利益在内的法益所必需的正当行为。赋予、鼓励与保护公民行使正当防卫的权利,在有效保护被侵害的特定法益的同时,亦可以发挥震慑犯罪的一般预防效果,并且有助于维护法规范的效力、确证法秩序的存在、强化国民对法的信赖与忠诚。

正当防卫行为维度的法益保护与法秩序确证作为正当防卫正当化的基本根据,并不排斥刑法教义学同时运用不法侵害行为维度的不法侵害人丧失法益需保护性原理,进一步证成并强化正当防卫行为的正当性。在有效制止不法侵害必需的限度内,不法侵害人丧失法益的需保护性,之所以能够证成并强化正当防卫行为的正当性,是因为正当防卫行为虽然造成不法侵害人利益损害,但该损害结果不仅可以归因而且应该归属于不法侵害人实施的不法侵害行为,不法侵害人不仅通过其不法侵害行为违反法治国家守法公民必须履行的守法义务,惹起法益侵害危险或者结果等客观不法结果,而且往往彰显其敌视法规范、蔑视法秩序等主观不法意志。在法规范的效力与法秩序的权威得到尊重的法治国家,法规范与法秩序不能容许不法侵害人基于主观不法意志惹起这种客观不法结果,而必须通过国家公权力的事后干预或者紧急情况下防卫人的私力救济对不法侵害行为予以否定或者阻止。在守法公民遭遇不法侵害或者见义勇为制止不法侵害的紧急状态中,为实现紧急情况下私力救济的目的,在有效制止不法侵害、保护法益、确证法秩序所必需的限度内,法秩序必须否定不法侵害人享有守法公民本应普遍享有的人身、财产和其他法益。国家既不应对防卫人在为有效制止不法侵害所必需的限度内实施的反击行为所损害的不法侵害人的利益提供法律保护,亦不应允许不法侵害人借口防卫行为损害了其法益而对防卫人的防卫行为进行反击,而必须承受由其不法侵害这一风险创设行为所惹起的正当防卫行为对其实现的法益损害结果。这既是作为法秩序基础的自然正义原则的当然要求,也是不法侵害人自身行为逻辑与行为选择的结果,更是法治国家公民权利义务一致的具体体现。

根据防卫行为维度的法益保护与法秩序确证和不法侵害维度的丧失法益需保护性的二维统一论,司法者在裁判正当防卫案件时,原则上只要认为防卫行为是为制止不法侵害、保护法益、确证法秩序所必需的,即得认定其为正当防卫。但是,这并不意味着防卫行为是否过当的司法裁判就不需要在防卫行为对不法侵害人惹起的损害结果与不法侵害行为已经或者意图造成的侵害结果之间进行任何利益衡量。例如,司法实践显然不能允许防卫人为了保护极其轻微的法益而严重伤害甚至杀死不法侵害人,对儿童、精神病人等无罪责能力者的不法侵害,不仅被侵害人必须承担一定的避让义务,而且在迫不得已进行反击的情况下亦应当尽可能避免造成严重的伤害。在具体裁判一般正当防卫案件防卫人的防卫行为是否确实为制止不法侵害所必需时,也要综合考虑包括不法侵害行为侵害的法益、已经或者意图造成的侵害强度、侵害行为的性质与方式在内的全部事实情况。如果防卫行为及其造成的损害结果显然不是为制止不法侵害所必需,则可能构成防卫过当。但是,正当防卫案件的司法裁判是否需要进行利益衡量,与能否根据利益衡量而将正当防卫正当化并非同一问题,更不是同一个层面的问题。正当防卫的司法裁判需要进行利益衡量,既是因为必须借助于利益衡量具体判断一个防卫行为是否为制止不法侵害、保护法益、确证法秩序所必需,更是因为正当防卫毕竟是紧急情况下的私力救济手段,法秩序本身即禁止公民滥用正当防卫权利,不允许防卫人借口保护合法利益无限度、无节制地对不法侵害人惹起损害结果。否则,就既违反了法秩序的直接要求(防卫行为只能限于为有效制止不法侵害所必需的限度),更破坏了作为法秩序基础的守法公民必须遵守的社会团结义务与必须尊重的社会伦理许可。

正当防卫案件的司法裁判进行利益衡量,只是在形而下的司法裁判层面具体判断防卫行为是否制止不法侵害、保护合法利益、确证法秩序所必需时的考量因素之一,而非全部依据,更不能因此就认为利益衡量与优越的利益保护就是形而上层面的正当防卫正当化的根据。[22]优越的利益保护原理主张防卫人的利益相对于不法侵害人的利益具有质的优位性与优越性,甚至亦承认在行使正当防卫权利、制止不法侵害所必需的限度内,不法侵害人丧失法益的需保护性,因此,面对不法侵害,防卫人无需回避或者退避而可径直予以反击。这是其值得肯定之处。但是,优越的利益保护原理没有在根本上厘清正当防卫“正”与不法侵害“不正”的本质,没有彰显正当防卫制度“正不必向不正让步”的规范目的,没有突出强调正当防卫保护法益与确证法秩序的正当性和合法性,没有彻底否定在正当防卫所必需的限度内不法侵害人法益的需保护性,亦没有给出比个人权利的保全与法秩序的确证更为具体与有说服力的论证防卫行为保护的法益相对于不法侵害者的法益何以更为优越的理由。[23]因此,优越的利益保护原理不仅背离了正当防卫的本质,而且必然影响刑法教义学与刑事司法实践对正当防卫成立条件特别是防卫过当不法的正确判断。在优越的利益保护的法理逻辑与思维惯性支配下,司法实务极易根据正当防卫的利益与不法侵害的利益的简单衡量判断防卫行为是否过当,甚至以防卫行为对不法侵害人造成的损害结果代替对防卫行为是否过当的判断。因此,“如果想要从根本上纠正防卫过当领域所存在的问题,就必须抛弃以法益权衡为基础的优越利益原理,对正当防卫的正当化根据进行重新的定位。”[24]

优越的利益保护原理不仅在形而上的层面混淆了正当防卫“正”与“不正”的对抗的本质,背离了正当防卫制度的规范目的,而且在法教义学层面亦难以充分诠释我国《刑法》第20条第2款与第3款的规定。一方面,按照优越的利益保护原理的逻辑,《刑法》20条第2款其实不应将防卫过当的条件放宽至“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”,而只应像1979年《刑法》那样限定为“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”,只有后者才能根据法益衡量与优越的利益保护原理得以正当化,而前者则已经逾越了法益衡量与优越的利益保护原理得以允许的正当防卫的范围。简言之,根据优越的利益保护原理,正当防卫如果“超过必要限度造成不应有的危害”的,即应当负刑事责任,而非“明显超过必要限度造成重大损害”的,才能负刑事责任。另一方面,法益衡量与优越的利益保护原理亦无法使《刑法》第20条第3款规定的无过当防卫得以正当化。该款的隐喻就是只要不法侵害人通过实施严重危及人身安全的暴力犯罪,表明对他人人身安全的蔑视,法秩序就不保护其生命,防卫人即使在正当防卫时将其打死打伤,亦认为是制止不法侵害、保护合法权益、确证法秩序所必需的正当防卫行为,司法者在具体裁判这类正当防卫案件时就无需对防卫行为对不法侵害人惹起的实际伤亡结果与不法侵害实际或意图惹起的侵害结果进行具体衡量,而法益衡量与优越的利益保护原理显然难以证成这一实定法的规定。

运用本文所主张的正当防卫正当化根据原理,检视“辱母杀人案”的一审、二审判决,不难发现,该案一审判决不仅无视多名讨债人长时间非法限制于欢母子人身自由、凌辱于欢母子的不法侵害事实,而且无视于欢长时间隐忍,在警察出警后又可能离开现场的绝望情绪支配下针对这些讨债人继续不法侵害进行迫不得已的反击的事实,否定于欢反击行为的正当防卫性质,主要基于于欢反击行为造成的讨债人人身伤亡结果,认定于欢的行为构成故意伤害罪,并判处无期徒刑。二审法院改判于欢的行为具有防卫性质,但是防卫过当,构成故意伤害罪并判处5年有期徒刑。比较而言,二审判决虽然有重大进步,但是对于欢行为的基本定性仍然值得商榷。在我看来,“辱母杀人案“的一审、二审判决所表达正当防卫与防卫过当不法判断的立场是我国司法实践与刑法理论通行见解的一个缩影。究其根源,就在于我国刑法理论与司法实务长期以来在法益衡量原理包括优越的利益保护原理影响下,纠结于对正当防卫损害的不法侵害人的利益与不法侵害意图侵害的法益的等量、相当或者基本相适应的权衡,而未能从正当防卫的基本性质与正当防卫制度的规范目的出发,根据法益保护、法秩序确证的需要,在有效制止不法侵害所必需的限度内,彻底放弃对不法侵害人法益的保护,鼓励、保护公民充分行使正当防卫,理直气壮地将损害不法侵害人丧失需保护性的法益的正当防卫正当化。因此,要真正激活我国正当防卫制度,正确区分正当防卫与防卫过当,就应当根据正当防卫正当化原理以及奠基在这一原理之上的防卫过当不法判断的基本立场,放宽正当防卫的条件和限度,积极鼓励和充分保护公民行使正当防卫权利,而不能正邪不分,更不能是非颠倒、方向错误,违背立法目的与刑事政策,违反生活常识与生活逻辑,对不法侵害人无原则地纵容庇护,对防卫人百般刁难苛责,无端与武断地将本来依法属于正当防卫的防卫行为随意地认定为防卫过当,甚至动辄以故意伤害罪、故意杀人罪追究防卫人的刑事责任。反思我国正当防卫争议案件的司法裁判,当然可以从不同维度与不同层面总结出诸多经验教训,但是,至关重要的经验教训恐怕还是应当重新设定正当防卫正当化的理论根据,正确设定防卫过当不法判断的基本立场,只有这样,才能从根本上扭转我国司法实践裁判正当防卫案件的积习,正确处理正当防卫案件,充分保护公民行使正当防卫权利,实现刑法保护法益、确证法秩序的任务。

三、防卫过当不法判断的标准

正当防卫的正当化根据、防卫过当不法判断立场与防卫过当不法判断标准具有内在的联系。如果说,刑法教义学在正当防卫的正当化根据上存在个人权利保全(法益保护)与法秩序确证原理和优越的法益衡量原理的立场对立,那么在防卫过当不法判断的标准问题上,刑法教义学的主要争议则聚焦于“社会伦理许可的必需说”与“防卫损害与不法侵害基本相当说”之争。[25]

采纳个人保全与法秩序确证原理的德国、日本的学说与判例以及认同个人权利保全(法益保护)与法秩序确证的中国学者往往倾向于采纳“社会伦理许可的必需说”,认为反击行为及其对不法侵害人造成的损害,只要没有超过为有效制止不法侵害,保护个人权利(法益)、确证法秩序所必需的限度,都是正当防卫。超过必需限度的防卫行为,是防卫过当。“社会伦理许可的必需说”缘起于德国。关于何为“必需”,德国司法判例与刑法学理一方面认为,“必要的防卫,是指各种适当的、在众多可供挑选的防卫方法中最轻的、不与对自身损害的直接风险相联系的防卫。”“防卫的必要性,并不受所引起的损害与所防卫的损害之间的比例性的约束。”[26]另一方面,又强调正当防卫的社会伦理限制,不允许为防卫极其轻微的利益而给不法侵害人造成重大伤害,特别是考虑到生命和身体法益的需保护性与轻微财产的不可比性,对于侵犯极其轻微财产的不法侵害人,不能允许采取致命性的反击手段,如不能允许一名行动不便的老人,在别无选择时,为了击落爬在树上偷苹果的少年而开枪射击。[27]因此,在判断防卫行为是否过当时,在肯定防卫行为为制止不法侵害所必需的限度内,只有为社会伦理许可的防卫行为,才是正当防卫,否则就是防卫过当。对于这种“社会伦理许可的必需说”,罗克辛教授曾经分别从正当防卫正当化根据与《德国刑法典》的实定规定两个维度予以诠释。一方面,他认为,“社会伦理许可的必需说”的理论根据在于法秩序确证原理,因为“法确证原则的独立内涵并不在于正当防卫权的扩大,而在于对它进行社会伦理的限制。”[28]另一方面,他又认为,“社会伦理许可的必需说”是直接源于《德国刑法典》第32条规定而发展出的刑法教义学原理。因为《德国刑法典》第32条第1款规定:“出于正当防卫的需要所实施的行为,不是违法行为。”《德国刑法典》第32条第2款规定:“为避免自己或者第三人遭受现时的不法侵害,而实施必要的防卫行为,是正当防卫。”前者规定的是正当防卫的需要性,后者规定的是正当防卫的必要性,结合在一起,就是“社会伦理许可的必需说”。[29]

结果无价值的不法论以及以法益衡量为基础的阻却违法事由正当化理论包括优越的利益保护原理,在理论逻辑上往往倾向于主张“防卫损害与不法侵害基本相当说”。例如,大谷实在界定防卫行为的相当性时,一方面主张防卫行为只能是排除侵害所必要的限度内的行为,该行为作为保护自己或他人权利的手段,必须将对利益的侵害或威胁降低到最低限度,另一方面又强调,虽然反击行为的结果偶尔超过被侵害的利益时也成立正当防卫,但是反击行为所造成的侵害和利益保护之间必须具有一定程度的均衡(利益均衡),该手段必须尽量缓和(手段相当)。[30]在我国,虽然不能认为传统刑法理论对正当防卫必要限度的判断受到了结果无价值的不法论和法益衡量原理的自觉影响,但是长期以来占据通说地位的实际上却是“防卫损害与不法侵害基本相当说”,强调正当防卫原则上要求防卫强度与不法侵害强度相当或者基本相当,在此限度内的防卫行为必须恰恰正好足以制止不法侵害,而没有对不法侵害人造成不应有的危害。[31]司法实践原则上一般亦认同“防卫损害与不法侵害基本相当说”,以防卫行为造成的损害结果与不法侵害实际或意图造成的侵害结果相当或者基本相当为正当防卫必要限度的判断依据,但在个案裁判时往往较之于理论逻辑上的“防卫损害与不法侵害基本相当说”采取了更加苛刻的标准,更为严格地限定正当防卫的必要限度,甚至只要防卫行为造成伤亡结果,就下意识地认定防卫行为过当。对于我国司法实践裁判正当防卫争议案件的这种倾向与做法,以结果无价值的不法论与法益衡量说为理论基础的优越的利益保护原理的倡导者其实亦是坚决反对的。例如,在反思我国刑事司法裁判积习与弊端的基础上,张明楷教授逐渐放弃了此前的立场,[32]转而主张原则上应以是否为有效制止不法侵害所必需为标准判断正当防卫与防卫过当,在此基础上,既反对为了保护极其轻微的法益而对不法侵害人造成重大损害,也反对以防卫行为造成的损害与不法侵害意图造成的损害是否相当为标准判定是否防卫过当。[33]只是,此时其结论实际上已经与“社会伦理许可的必需说”并无二致了。

由此可见,虽然不能在“防卫损害与不法侵害基本相当说”和优越的利益保护原理之间建立起必然的联系,对优越的利益保护原理扣上错误设定防卫过当不法判断的标准、过分限缩正当防卫的成立范围等帽子,毕竟现在的优越的利益保护原理的支持者亦明确主张,不法侵害者的法益需保护性降低甚至消失,而正当防卫保护的法益具有本质的优越性,正当防卫中的利益衡量也不是将正当防卫造成的侵害与不法侵害者造成的损害进行简单比较。但是,优越的利益保护原理充其量只是考虑到正当防卫的特点对受到不法侵害的防卫人的利益给与了更加优越和优位的考虑,对防卫人同样的利益给与了较之于不法侵害人的利益更多的权重而已,预设了在防卫的损害结果与不法侵害意图造成的侵害结果之间进行法益衡量的逻辑,直接导致司法实践纯粹以防卫行为造成的损害结果是否与不法侵害意图造成的侵害结果是否相当为依据判断防卫行为是否过当,从而过度限制正当防卫的成立,甚至无限扩大防卫过当的成立范围,严重剥夺公民正当防卫权利的行使。这是我国司法实践中公民行使正当防卫权利时动辄得咎、随时可能被认定为防卫过当甚至故意犯罪的直接原因。优越的利益保护原理的支持者现在放弃“防卫损害与不法侵害基本相当说”,实际转向“社会伦理许可的必需说”,恰恰显示了优越的利益保护原理的理论困境。

因此,笔者认为,在我国,应当立足于法益保护与法秩序确证和不法侵害人丧失法益的需保护性的二元论正当化根据,以优越的利益保护原理在结论上亦不反对的“社会伦理许可的必需说”为标准,进行防卫过当不法的判断。事实上,我国正当防卫立法演变亦足以说明,我国刑法早就明确否定了对防卫强度与侵害强度进行纯粹的利益衡量的“防卫损害与不法侵害基本相当说”。从鼓励与保护公民充分行使正当防卫权利的立场出发,《刑法》第20条第1款确认了为了制止不法侵害、保护法益而对不法侵害人采取的反击行为是正当防卫的基本立场,该条第2款与第3款又进一步规定“防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害”,否则就是防卫过当。如果针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫,造成不法侵害人伤亡的,不是防卫过当,不负刑事责任。但是,如果针对非严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫,造成不法侵害人伤亡的,则非无过当防卫,是否构成防卫过当,需要结合案件具体情况,判断其是否“明显超过必要限度造成重大损害”。可见,我国《刑法》对正当防卫的限度条件与防卫过当不法判断的标准,实际上亦统合了必要性与许可性,采取了“社会伦理许可的必需说”,以尊重本国刑法规定为前提并以体系化解释为规训的刑法教义学当然亦应当提倡“社会伦理许可的必需说”。

根据“社会伦理许可的必需说”建构我国防卫过当不法判断的标准,需要正确界定《刑法》第20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的规范意义。也就是说,根据该条规定,防卫过当的构成到底应作一元化的理解还是应当进行二元化的分解?对这一问题的不同回答,直接制约着防卫过当不法判断标准的设定,并影响正当防卫与防卫过当的成立范围。一元化见解的代表者张明楷认为:“不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题。不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象。‘明显超过必要限度造成重大损害的’,才是防卫过当。”这种见解立足于“造成重大损害”的结果限度条件而将“明显超过必要限度”的行为限度条件作为附属于“明显超过必要限度”的判断材料,是一元论的主张。[34]而陈兴良则认为,“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是两个独立的条件,只有同时满足这两个条件,才能构成防卫过当。[35]劳东燕也认为“:将正当防卫的正当化根据定位于保护原则与法确证原则之后,‘明显超过必要限度’与‘造成重大损害’势必成为两个独立的要件,二者之间不存在从属关系‘:明显超过必要限度’应理解为是就防卫行为本身而言,‘造成重大损害’则针对的是防卫造成的结果,只有二者同时具备,才能构成防卫过当。”[36]这种见解是将行为过当与结果过当并列为判断防卫过当的条件,为二元论的主张。

防卫过当不法的要素应当包括行为过当(行为无价值)与结果过当(结果无价值)的双重要求。在现行刑法语境下,防卫行为亦必须满足“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件,才能构成防卫过当。这既是二元的行为无价值与结果无价值不法论的理论逻辑的自然要求,也是实现刑法规定正当防卫制度的规范目的、保护公民充分行使正当防卫权利的客观需要,在其实践效果上亦有助于纠正我国司法实践在理解与适用正当防卫制度上出现的各种偏差。比较而言,防卫结果不当一元论的见解与一元的结果无价值论、法益衡量、优越的利益保护原理具有直接的联系,可以说是前者理论延长线上的自然展开。根据防卫结果不当一元论的见解,“明显超过必要限度”附属于“造成重大损害”,不具有独立的存在地位与判断价值。如果防卫行为没有“造成重大损害”,自然谈不上“明显超过必要限度”,因而不可能成立防卫过当。但是,如果防卫行为已经“造成重大损害”的,虽不应将“造成重大损害”与“明显超过必要限度”予以混同,但是,支撑着一元论见解的内在逻辑则是,由结果过当推论行为过当,并在实质上消解行为过当,其逻辑结论与《刑法》第20条的规定显然并不契合,其实践效果也必然是不当地压缩正当防卫的成立范围,降低防卫过当的构成条件,扩张防卫过当的成立范围。

较之于一元论,二元论明确要求,在肯定行为过当、满足行为无价值要求的基础上,才能进一步考察过当的防卫行为是否惹起结果过当、满足结果无价值的要求。如果既不存在行为过当,也不存在结果过当的,当然是正当防卫。如果行为过当与结果过当同在,并且结果过当可以客观归属于行为过当的,才是防卫过当。易言之,虽然存在结果过当,但是不能归属于行为过当,或者行为并不过当的,则不是防卫过当。虽然行为过当,但是不存在结果过当的,也不是防卫过当。这里所谓行为过当是指防卫行为的性质、方式与强度“明显超过必要限度”,而非超过“必要限度”。“必要限度”仅指防卫行为有效制止不法侵害客观上必需的限度。“明显超过必要限度”则是防卫行为明显超越有效制止不法侵害客观上必需的限度而在具有通常认识与可能反应的社会一般人看来显然过于激烈和不必要,没有疑义地属于过度反击的情况。如果参照社会一般人的通常认识与可能反应,对防卫行为是否为有效制止不法侵害所必需显然存在疑义的,则应当认为“没有明显超过必要限度”。根据1997《刑法》第20条第2款而非1979《刑法》第17条第2款,防卫行为超过“必要限度”并不构成刑法评价上的行为过当(但可能构成民法上的防卫过当)。防卫行为只有满足“明显超过必要限度”标准的,才是刑法评价上的行为过当。而所谓结果过当则是防卫行为“造成重大损害”。这里所谓“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡等重大人身损害结果,而不包括防卫行为仅仅造成不法侵害人轻伤的人身损害结果,一般亦不包括造成不法侵害人重大财产损失的情况。因此,只有防卫行为“明显超过必要限度”构成行为不当,并因而“造成重大损害”即造成不法侵害人重伤、死亡等人身损害结果构成结果过当的,才能构成防卫过当。无行为过当而有结果过当的,如防卫人面临抢劫而拳击抢劫者并将其推倒,致其头部恰好磕在石头上,因而重伤、死亡的,不构成防卫过当。存在行为过当但不存在结果过当的,如用枪击小偷的方式驱赶小偷,仅造成小偷轻伤的,同样不构成防卫过当。

由此可见,防卫过当不法判断的理论标准,到底是采纳“社会伦理许可的必需说”还是采纳“防卫损害与不法侵害基本相当说”,对防卫过当不法的成立条件到底是采纳行为过当与结果过当的一元论还是二元论的见解,直接决定着正当防卫案件中防卫行为性质的判断。在“辱母杀人案”中,如果司法实务采纳“社会伦理许可的必需说”,以制止不法侵害所必需的防卫强度,而非以防卫强度与不法侵害的强度相当,为判断于欢的防卫是否构成正当防卫的基准,则会趋向于认为于欢的行为虽然造成了一死三伤的重大损害结果,但于欢的行为仍然是社会伦理许可的必需的防卫行为。如果司法实务对行为过当与结果过当采取二元论的见解,要求防卫行为同时具备“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两个要件,才能构成防卫过当,而非以“造成重大损害”为实质性判断基准,“明显超过必要限度”附属于“造成重大损害”,亦自然会倾向于认为于欢的防卫虽然存在结果过当,但不存在行为过当,因而不构成防卫过当。而司法实务如果采纳“防卫强度与侵害强度相当说”,不考虑于欢的行为在案发当时的具体情境下是否确实为有效制止不法侵害所必需,则会倾向于认为,于欢的防卫强度与不法侵害的强度明显不相当,因而超过了正当防卫的限度条件,构成防卫过当。如果司法实务对行为过当与结果过当采取一元论的见解,立足于结果过当认定防卫过当,行为过当附属于结果过当,则自然会认为于欢的行为因结果过当而成立防卫过当。遗憾的是,“辱母杀人案”的二审判决实际上采纳的是“防卫损害与不法侵害基本相当说”与结果过当一元论,并据此认定于欢的行为构成防卫过当。不过值得欣慰的是,最新发布的最高人民检察院指导性案例“陈某正当防卫案”首次明确否定了结果过当一元论,肯定了行为过当与结果过当二元论,该指导性案例指出:“刑法规定的限度条件是‘明显超过必要限度造成重大损害’,具体而言,行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害,或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度,均不能认定为防卫过当。”[37]



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