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【期刊名称】 《法学》
我国政府信息公开制度的宪法逻辑
【作者】 彭錞【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 行政法学
【中文关键词】 政府信息公开;宪法逻辑;人民主权;参与民主
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 94
【摘要】

近年来,我国政府信息公开工作同时出现“不足”和“过剩”现象。前者表现为公开实效不彰,后者指公开申请权滥用,由此导致对现行政府信息公开制度违反宪法逻辑的批评。我国政府信息公开制度的宪法基础是参与民主原则。宪法定位上,其基本性质对应参与民主,而非代议民主;核心功能指向民主参政,不限于维权救济;内在限度追求理性有序,避免过犹不及。宪法展开方面,该制度反映人民的4种主权者地位。在此视野下,现行制度在设计上整体符合宪法逻辑,“不足”和“过剩”的根源在于其实际运行未能落实其宪法基础和定位。从宪法展开的角度考察,此轮修法在公共企事业单位信息公开、内部管理信息界定、政府信息公开与数据开放衔接与协调,以及公民就不当公开或错误信息提起行政诉讼等问题上仍有待完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253303    
  
  

自2008年《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)出台以降,我国政府信息公开系统已运行10年,取得了公开制度日趋完善、公开实践稳步推进、公开文化渐入人心等巨大成就。[1]然而,近年来,信息公开“不足”与“过剩”同时出现。“不足”表现为公开实效不彰,公开豁免事由常常沦为不公开的“挡箭牌”;[2]“过剩”则是指信息公开申请权被“少数人过度利用”,“重复向政府申请信息公开、向法院提起信息公开诉讼,将政府信息公开制度作为谋求特殊利益的工具”。[3]对此,2017年6月公布的《中华人民共和国政府信息公开条例(修订草案征求意见稿)》(以下简称《条例》修订草案)作出反应:一方面,正式确立“以公开为常态、不公开为例外”的原则(第5条),明确不公开例外必须由法律、法规设定(第13条),并对例外情形作出更为细化的规定(第14、16、17条);另一方面,正面规制信息公开申请权滥用,授权行政机关对重复提出的相同或相似申请不予重复处理(第31条),以及对申请公开大量信息的可以延迟答复(第36条)。然而,此轮修法未能触及的一个根本性问题是:我国政府信息公开制度是否符合宪法逻辑?

我国现行宪法未明文规定知情权或政府信息公开,《条例》和《条例》修订草案的立法目的条款亦都没有“依据宪法,制定本法”的表述。但这并不意味我国政府信息公开制度缺乏宪法逻辑。事实上,时值信息公开立法修订,公开“不足”与“过剩”挑战并存之当下,厘清我国政府信息公开制度的宪法逻辑变得前所未有的必要甚至紧迫。这是因为:第一,十八届四中全会明确指出“坚持依法治国首先要坚持依宪治国”,任何立法的修改都应在宪法精神的指引下进行,不得脱出宪法所设立的框架。目前,《条例》修订草案已公布1年有余,学界对之也提出了大量意见和建议。[4]但遗憾的是,至今未见对信息公开制度宪法逻辑的深入分析。因此,为了给《条例》修改划定宪法边界,提供宪法指引,该项工作殊有必要。第二,面对公开“不足”与“过剩”交织的状况,有学者提出这两种现象看似相反,实则反映同一个根本性问题,即现行政府信息公开制度违反了宪法逻辑,急需系统性重塑。[5]若其言之成理,那么《条例》修订草案便不能满足改革需要,我国政府信息公开制度也将继续处于背离宪法逻辑的尴尬境地。所以,明辨个中是非,绝不只是一个纯理论命题,而是具有紧迫的现实意义。

一、政府信息公开制度的宪法基础

尽管我国宪法文本未直接规定信息公开,但对信息公开制度宪法基础的思考,早在《条例》起草之际就已开始。《条例》专家建议稿第1条为:“为保障公众行使知情权,参与管理国家和社会事务,促进政府信息流动,监督行政机关依法行使职权,根据宪法制定本条例。”对此,具体解释是:“尽管我国宪法并没有明确规定公民的信息自由权或者知情权,但宪法从两个方面为本条例提供了立法依据:第一,宪法第2条规定‘:人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务’。制定信息公开条例,是人民行使管理国家和社会事务权力的重要方面,是宪法规定的具体化。第二,宪法第27条规定:‘一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督’,宪法第41条规定:‘中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利’。制定信息公开条例,是政府保持同人民群众联系的重要方式,是人民监督政府工作的必要条件。”[6]同时,相较于美国法将知情权视为言论自由之要素,[7]《条例》专家建议稿明确指出“在我国,虽然宪法第35条也规定了公民的言论与出版自由权,但由于我国仍然尚未制定新闻法与出版法,且对宪法第35条第内容也没有权威性的解释,因此,我们认为不宜将信息公开制度与言论自由权联系到一起,言论自由权的问题在我国应该通过其他立法单独解决”,这“算是我国信息公开制度的一个特点”。[8]由此可见,参与《条例》起草的专家是在参考国际经验的基础上,界定我国政府信息公开制度的宪法基础,即信息公开立法是《宪法》2条第3款之具体化。其目的在于通过信息公开让人民更好地行使管理国家、社会等公共事务的权力,其中包括《宪法》27、41条规定的监督、批评、建议、申诉、控告和检举权等。

事实上,上述认识不光是学理判断,更为信息公开主管部门所接受。《条例》正式出台前,中纪委是推进我国信息公开制度建设的负责部门。[9]早在2004年,中纪委办公厅对政务公开的宪法基础就有如下表述“:我国宪法规定,我国是人民民主专政的社会主义国家,人民是国家的主人,一切权力属于人民。人民当家作主,包括通过各种途径和形式、直接和间接参加国家经济、文化事业和社会事务的管理……这些规定以根本法形式确认了公民的‘知情权’。只有公民‘知情’,才能参政议政。如果政务不公开……人民群众不知情,那么人民群众就不可能充分行使自己的权利,人民当家作主就是一句空话。没有知情权,就没有议政权。”[10]《条例》颁行后,作为全国政府信息公开主管部门的国办延续了这一立场。如2013年国办《关于进一步加强政府信息公开回应社会关切提升政府公信力的意见》指出“:依法实施政府信息公开是人民政府密切联系群众、转变政风的内在要求,是建设现代政府,提高政府公信力,稳定市场预期,保障公众知情权、参与权、监督权的重要举措。”2016年,以中办、国办联合发布《关于全面推进政务公开工作的意见》为标志,我国启动了从政府信息公开向政务公开的升级转型。[11]该意见重申:“全面推进政务公开,让权力在阳光下运行,对于发展社会主义民主政治,提升国家治理能力,增强政府公信力执行力,保障人民群众知情权、参与权、表达权、监督权具有重要意义。”据此,对政府信息公开工作的几任主管机关而言,其宪法基础始终植根于《宪法》2条第3款规定的参与民主原则。

更重要的是,从实定法角度而言,这一立场在《条例》立法目的条款中得到了系统、全面的表达。《条例》第1条规定“:为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息,提高政府工作的透明度,促进依法行政,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,制定本条例。”《条例》修订草案对此未作修改。同专家建议稿相比,该条保留了“促进依法行政”,删去了“知情权”“参与管理国家和社会事务”和“促进政府信息流动”,增加了保障公众依法获取政府信息、提高政府工作透明度和发挥政府信息的服务作用等表述。但这非但没有改变政府信息公开制度以参与民主原则为宪法基础,反而把两者之关联表达得更加切实、准确、明晰和突出。

1.用“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”替代“保障公众行使知情权”,并非否认知情权,而是更加切实地在我国语境下确立作为参与民主前提的知情权。《条例》本身并未明文规定知情权概念。对此,参与起草的周汉华教授曾这样解释:世界各国信息公开立法“使用得最多的应该是信息‘自由’法……从理论与历史的角度分析,不同的称谓反映的可能是法律文化传统上的细微差异。‘自由’所着重反映的是信息申请者的主观权利……而‘公开’强调的是政府机关的主动义务。鉴于:第一,我国宪法并没有明确规定公民的信息权利;第二,行政法规不便创设新的权利;第三,政府公开是当前党和国家的一项重点工作;第四,改革实践中也一直使用各种形式的‘公开’。因此。条例使用‘公开’更能反映我国现阶段的实际情况。”[12]尽管“知情权”没有写进《条例》,但周汉华教授指出:“政府信息公开是实现人民当家作主民主权利的需要”,因为“实践中,人民要行使这些管理国家事务和社会事务的权力,其前提条件是知情,只有知情以后才能真正谈得上行使民主管理的权力。”而“要让人民知情,渠道是多种多样的,如加强各级人民代表与其选区的联系,加强各民主党派政治协商与民主监督的作用,加强各种形式的人民团体上情下达的作用,加强新闻舆论监督等等。在诸种渠道中,政府信息公开制度应该说是一项不可或缺的重要制度设计,它具有规范性强、成本低廉、参与面广、效果明显等特点。”[13]

2.与专家建议稿相比,《条例》最终稿第1条删去了“参与管理国家和社会事务”,代之以“提高政府工作的透明度”,更加准确地表明宪法参与民主原则在政府信息公开领域的适用对象。“参与管理国家和社会事务”是直接援用《宪法》2条第3款的表述。但如上所言,政府信息公开只是我国信息公开制度建设的一部分,除此之外还有多种非行政机关的公开机制,这一切共同构成公民有效参与管理国家和社会事务,落实参与民主的信息基础。然而,作为行政法规,《条例》不宜设定非行政机关的信息公开义务。因此,专家建议稿认为:“尽管我国改革实践中已经广泛推行了‘审判公开’、‘检务公开’与‘立法公开’等举措,本条例仍不宜将它们包括在内。”[14]故第1条不再抽象地援引参与民主的宪法规定,而是把适用对象限定为政府,表述更加准确。

3.《条例》第1条将专家建议稿中的“促进政府信息流动”改为“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”,将以信息公开促进参与民主的立法目的表达得更加明晰。专家建议稿对“促进政府信息流动”的内涵解释如下:“信息化与信息社会要求政府信息资源的自由流动,以促进经济增长……在所有国家,由于政府是最大的信息所有者和控制者,国家信息化或者信息社会的前提是政府信息化,而政府信息化的核心是政府信息资源的有效开发和利用……我国由于长期的封建传统影响,政府透明度不足一直是一个比较突出的问题。缺少透明度的实质是政府信息资源难以为社会所利用,造成社会资源的巨大浪费……严重制约了经济发展……如何保障政府信息充分为社会所利用,推动国家信息化,在制度、技术和市场等方面均存在相当的创新空间……当务之急是首先从认识上明确政府信息资源的战略性地位,通过制定政府信息公开条例为制度创新奠定法律基础。”[15]可见,《条例》终稿的表述比建议稿更加明晰,直接点出政府信息流动旨在发挥对社会公众的服务作用。而这正是人民参与国家社会管理,真正当家作主之必然要求。因为政府信息不是政府私产,而是属于人民,唯有公开才能为其服务。《宪法》19条规定国家提高全国人民的科学文化水平,第47

条规定国家对公民从事教育、科学、技术、文学、艺术等创造性工作给以鼓励和帮助,这些规范的落实都有赖于政府信息自由流动。

4.《条例》第1条把专家建议稿的“监督行政机关依法行使职权”改为“促进依法行政”,更加突出政府信息公开服务于参与民主。我国《宪法》2条包含3款,第1款奠定人民主权原则,第2款确立人大代议制度,第3款规定参与民主制度。“监督行政机关依法行使职权”更多指向代议民主,即政府必须按照代议机关的立法来行使职权,公民有权对此进行监督。与此相比,“促进依法行政”更加突出参与民主,因为“在当代,由于行政权的扩张不可避免,依法行政除了要求严格守法以外,更加强调政府行为的公开性与参与性,以使民众能够实际上参与到政府的决策过程之中”。“推行政府信息公开制度,使民众能够获得与自己切身利益有关的信息”“也使民众参与政府决策过程更为可行”。[16]

综上,无论是起草专家原意,还是主管部门认识,抑或《条例》立法目的,均明白无误地指向我国政府信息公开制度的宪法基础,即《宪法》2条第3款所确立的参与民主原则。

二、政府信息公开制度的宪法定位

澄清我国政府信息公开制度的宪法基础只是梳理其宪法逻辑的第一步。若止于这一层次,便既不能为《条例》修改划定较为清晰的宪法边界,也无法有效回应现行制度违反宪法逻辑的批评。因此,有必要对上述宪法基础作进一步分析,给政府信息公开制度提供更加精确的宪法定位,将其与相关但不同的制度区别开来,昭示其独特的性质、功能和要求。

(一)参与民主的独特价值

如上所言,政府信息公开制度的宪法基础是《宪法》2条第3款确立的参与民主原则。无论是置于文本结构里作横向分析,还是放在宪法变迁中作纵向观察,这一条款都具有独特的地位和意义。首先,从文本结构的角度观察,我国《宪法》1条规定国体,第2条规定政体。《宪法》2条第1款一般性地确立了人民主权原则,即“中华人民共和国的一切权力属于人民”,以承接第1条对于国体的规定。因为唯有人民当家作主的政权构成,才能真实反映人民民主专政社会主义国家的阶级本质。自此往下,第2条第2、3款,第3条和第3章,是对人民主权原则从一般到个别,由抽象至具体的渐次展开。其中,第2条第2、3款概括规定人民如何行使属于自己的国家权力,第3条说明国家机关的基本组织原则,第3章则对各国家机关作细化规定。第2条第3款所确立的参与民主制度,紧接第2款规定的人大制度,同为“一切权力属于人民”原则的实现形式。换言之,我国宪法上的政体具有“一体两翼”的结构,人民主权原则是本体,通过人大的代议民主和人大之外的参与民主为两翼。

这一点在宪法变迁的视野中看得更清楚。同之前相比,现行宪法对于我国的民主制度做了两点重要调整:一是删去所谓“四大自由”,二是重新排列有关规定。1978年《宪法》的头两条分别规定国体和党的领导,3条第1款确立一切权力属于人民的原则,但其余内容只涉及人大制度,直至第17条才提到“国家坚持社会主义的民主原则,保障人民参加管理国家,管理各项经济事业和文化事业,监督国家机关和工作人员”。1982年《宪法》对此作出修改,将原本分散的内容,即3条关于人大制度的规定和第17条关于民主参政的规定,整合进同一个条文,并放在人民主权原则条款之后。这显然是为了更加系统、紧凑地显示这两条所具备的共同性质:代议民主与参与民主“两翼”之结合,而非对立,才能融成人民主权之“一体”。那么,为何在代议民主之外还须确立参与民主?后者的增量意义何在?归结起来,同代议民主相比,参与民主可以同时增进民主和理性两种价值。

早在1982年《宪法》通过之初,李步云先生就指出“:我国国体的中心问题,是如何在法律上制度上以及在现实生活中保证广大人民享有最广泛的和最真实的管理国家一切事务的最高权力。新宪法总纲的第二条和一九七八年宪法相比,有一个不同的地方,就是除了明确规定‘中华人民共和国的一切权力属于人民’,‘人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会’以外,还明确指出‘人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务’……这正是社会主义政治制度的一个基本特点,是社会主义民主优越于资产阶级民主的一个标志。”[17]同一时期,何华辉先生也指出“:我国的社会主义民主,不但由人民代表大会制度这一间接民主形式完全体现出来,而且还要有直接的民主形式。列宁说过:‘人民需要共和国,为的是教育群众走向民主。需要的不仅仅是民主形式的代表机关,而且要建立由群众自己从下面来管理整个国家的制度,让群众实际地参加各方面的生活,让群众在管理国家中起积极的作用。’”“新宪法根据这一列宁主义原理”,对人民依法参政作了明确规定。[18]由此可见,现行宪法之所以在代议民主之外设立参与民主,正是为了彰显社会主义民主的特点和优越性。

除了促进民主外,人民参政、公众参与还能充实理性。据统计,截至2011年,我国有效法律共239部,行政法规则多达706部,[19]行政规章更是不计其数。在此情形下,仅仅依赖行政组织内部专业行政人员的专家理性,已经不敷所用,甚至会带来不利影响。其原因在于对目标尚不确定、存在价值冲突的行政管制任务,若缺乏大众参与,轻则导致“价值上的偏差导致事实认定的不全面”,重则出现“专家以自己的价值判断代替大众的价值判断”,造成“行政官僚集团利益代替公共利益”,甚至“公共行政成为私利集团的营利行为”。[20]因此,时至今日,公众参与不再只是发展民主的要求,也成为提升理性之必需。

由此可见,同传统的代议民主机制相比,我国宪法规定人民参政在民主和理性两方面都具有不可替代的价值。十八届三中全会决定明确指出“发展社会主义民主政治”,既要“推动人民代表大会制度与时俱进”,也要“推进协商民主广泛多层制度化发展”,还要“发展基层民主”。后两者都属于对宪法参与民主原则的制度化表达。十八届四中全会决定也重申“坚持人民主体地位”,一方面要认识到“人民代表大会制度是保证人民当家作主的根本政治制度”,另一方面也须“保证人民在党的领导下,依照法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务”。据此,人民主权原则之下,代议民主和参与民主不是非此即彼,也不能混同替代,而应共存并行。明乎此,方能准确地给政府信息公开制度作宪法定位。这种定位主要体现在基本性质、核心功能和内在限度三个维度上。

(二)政府信息公开制度的基本性质:对应参与民主,而非代议民主

就基本性质而言,我国政府信息公开制度是参与民主原则下的公开,而非代议民主原则下的公开,两者有关联,但不得混同。显然,无论是代议民主,还是参与民主,都需要信息公开,因为没有知情,就无法表达,遑论监督。代议民主原则下围绕人大展开的信息公开具有两个面向:一是政府向人大公开,二是人大向社会公开。二者都是落实代议民主的必然要求——如果政府不向人大公开信息或人大不向社会公开信息,人大就无法发挥其作为“保证人民当家作主的根本政治制度”之功用。在此背景下,多年来,我国不断发展、完善代议民主原则所要求的这两种公开机制。

在人大向社会公开其监督活动的领域,代议民主原则下的信息公开和参与民主原则下的信息公开出现一定程度的交叠。比如《各级人民代表大会常务委员会监督法中小学减的负已经加到家长身上了》(以下简称《监督法》)要求人大向社会公开其所听取、审议的政府工作报告,政府执行国民经济和社会发展计划情况的报告,政府执行预算情况的报告以及政府对人大常委会执法检查报告研究处理情况的报告等。这些信息本身都是行政机关“在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息”,属于《条例》第2条界定的“政府信息”。这就意味着性质上属于政府信息的内容,是由代议机关向社会公开。

然而,即便有此关联,代议民主原则下的人大信息公开和参与民主原则下的政府信息公开也绝不可混为一谈。如上所言,参与民主具有独特的民主和理性价值,其对应的政府信息公开机制不能也无法被围绕人大开展的信息公开所替代或吸纳。诚然,《条例》第10条第2、4款要求行政机关主动向社会公开的“国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策”以及“财政预算、决算报告”,跟《监督法》前述规定包含的公开内容有所竞合。但在更一般的意义上,人大不能替政府公开信息。比如《条例》第9条第2款规定行政机关主动公开“需要社会公众广泛知晓或者参与的”的政府信息,其范围要远广于根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《监督法》等由人大负责公开的政府信息,涉及大量不受人大日常审议和监督的活动信息,例如“行政事业性收费的项目、依据、标准”“政府集中采购项目的目录、标准及实施情况”等等。之所以如此,是为了在人大审议和监督之外,通过向社会公开相关信息来提升政府活动的民主和理性程度,应对实践中多发但不可能靠人大日常干预来解决的政府“乱收费”、集中采购“黑箱操作”等问题。至于个体公民提出的包罗万象的政府信息公开申请,则更是无法由人大处理和回应。

由是观之,有学者批评现行政府信息公开制度中人大缺位是站不住脚的。持此批评意见的理由在于《条例》未能包括人大公开,“将公民知情权所对应的‘国家’义务,狭隘地理解成‘政府’的公开义务”,忽略了“政府公开义务与包括代议机关和司法机关在内的其他国家机构的义务,共同构成关于信息公开的国家义务体系”,而“政府的信息公开义务是作为体系存在的信息公开国家义务的系统一环”。[21]简言之,即《条例》仅涉及国家信息公开义务体系的一部分,过于狭隘。前文分析表明:代议民主和参与民主为我国社会主义民主政治之“两翼”,其所对应的人大信息公开和政府信息公开亦可视为我国整体信息公开制度的“双轨”。基于上述理由,双轨不应也不可并作一轨。《条例》及其修订草案只涵盖政府向社会公开信息,绝非忽略政府向人大公开或人大向社会公开,而是尊重代议民主和参与民主对应的两种公开机制之区别,谨慎持守行政法规的应有边界,避免在已有大量人大信息公开规范的情形下越界或重复立法。换言之,政府向人大公开信息,以及人大获得政府报告的信息后再向社会公开,已有相关立法明文规定,无须叠床架屋地塞入政府信息公开制度。

(三)政府信息公开制度的核心功能:指向民主参政,不限于维权救济

由于以参与民主原则为宪法基础,我国政府信息

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