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【期刊名称】 《法学》
投资协定“征收补偿款额仲裁条款”的解释分歧及中国应对
【作者】 黄世席【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 中国投资协定;征收补偿款额仲裁条款;国际投资仲裁;投资协定解释
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 165
【摘要】

“北京城建诉也门案”和“黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古案”虽皆对中国投资协定中的“征收补偿款额仲裁条款”作出了解释,但得出的仲裁裁决结果却截然相反,由此反映出国际投资仲裁庭对于类似条款的不同解释会影响到涉及中国当事人的投资争端解决以及中国投资协定中类似条款的解释问题,并可能对中国国际投资政策的修改和完善产生影响。鉴于此,中国政府应在坚持狭义解释的基础上加快对国际投资协定的改革,对中国投资者而言,其为得到对己有利的广义解释,可在投资前进行投资重组以便挑选更有利于维护自身权益的条约。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253304    
  
  

2017年6月30日,根据中国与蒙古双边投资协定(BIT)组成的仲裁庭裁定驳回了中国黑龙江国际经济技术合作公司等三家投资者的诉求,认为根据中蒙BIT的征收补偿款额仲裁条款,仲裁庭不对是否发生征收行为享有管辖权。[1]该裁决与是年5月31日裁定的“北京城建诉也门案”[2]享有管辖权的结果完全相反,这对其他试图根据类似BIT中征收补偿款额仲裁条款提起仲裁诉求的中国投资者而言不是一个好消息。据统计,至2017年12月底,根据中国投资协定已提起的投资仲裁争端共有9例,除了4例争端不涉及征收补偿款额仲裁条款外,[3]其余5例争端均涉及相关BIT规定的征收补偿款额仲裁条款的解释和适用问题,[4]其中,根据中国与马来西亚BIT提起的“伊桂兰案”因当事人达成和解而无从查找仲裁庭对相关条款的解释意见,故此,目前依征收补偿款额仲裁条款作出裁决的案例只有4个。另外,此类管辖权条款不仅出现在中国上世纪八九十年代签订的诸多投资协定中,而且也出现在俄罗斯以及若干东欧国家签订的协定中,并且有了相关的仲裁裁决。

由于历史原因,国际投资协定中的征收补偿款额仲裁条款曾是一些社会主义国家维护主权和反对国际仲裁的工具,但近些年因为间接征收的增加也引发了不少争论,主要是仲裁庭的解释是狭义(仅仅限制在征收补偿款额争端)还是广义(包括征收补偿款额争端和是否发生征收的问题),不同的解释将给当事人带来完全不同的结果。针对国际投资仲裁实践中出现的一些完全不同的裁决,我们需要在分析国际投资协定发展尤其是征收补偿款额仲裁条款的发展演变的基础上,探讨国际投资仲裁庭对该条款的不同解释意见,同时结合中国投资协定中类似条款的解释实践,提出中国政府和投资者应对征收补偿款额仲裁条款的策略。另外,类似中蒙BIT中的“征收补偿款额仲裁条款”也出现在许多与非洲和拉美国家签订的投资协定中,这些发展中国家曾经并且仍是中国对外投资的重要地区,故而也有对此类条款进行研究的现实必要。

一、投资协定“征收补偿款额仲裁条款”的发展及改革之必要

投资协定“征收补偿款额仲裁条款”是作为投资者与国家争端解决机制的一部分而存在的,是国际投资争端解决机制发展早期一些社会主义国家与西方国家角力后妥协之产物,因此原则上只存在于苏联/俄罗斯、中国以及东欧一些国家签订的投资协定中。作为特定历史时期的产物,其已随时代的变迁弊端迭出,迫切需要改革之。

(一)中国双边投资协定及征收补偿款额仲裁条款的发展

目前我国生效的双边投资协定有111个(包括中日韩三边投资协定),含有投资保护的贸易协定有16个,是世界上签署此类投资协定最多的国家之一。[5]其中对协定中投资者与国家争端解决机制的文本规定大致可分为4个阶段:(1)阶段一(1982年到1984年),协定中未规定投资者与国家争端解决机制;(2)阶段二(1985年到1997年),协定中规定有限制的争端解决机制,即只有征收补偿款额争议才能提交仲裁;(3)阶段三(1998年至2012年),协定中全面接受投资者与国家仲裁机制;(4)阶段四(2012年后),协定在加强国家监管权的同时详细规定了投资者与国家争端解决机制的程序问题。当然,时间段的划分并非绝对,一些1984年以后签订的投资协定仍然没有规定投资者与国家争端解决机制,如1985年中国与泰国BIT和1992年中国与土库曼斯坦BIT等。而且即使一些1998年后签订的投资协定,也并未全部规定投资争端的仲裁解决机制,如1999年中国与卡塔尔BIT和中国与巴林BIT等。

改革开放之初,立法的目的主要在于引进和保护外国投资,以及维护中国作为资本输入国的主权国家的利益。[6]早期中国缔结双边投资协定的对象主要是欧洲的一些工业化或资本输出国,如瑞典、德国、法国和芬兰等,后随中国海外投资的增加和保护海外投资人的需要,以及诸如“南南合作”等政治上的需求,1992年后中国与发展中国家签订的BIT开始增多,但重点依然是保护和促进资本输入而非资本输出。

具体而言,中国坚持国家主权利益至上,在争端解决中坚持国家主权绝对豁免。中国认为,根据国际法,中国作为一个主权国家享有国家豁免,中国本身及财产不受任何外国法院的强制性管辖。在司法实践中,中国法院从未受理过以外国国家及政府为被告或针对外国国家及政府财产的案件,当然也不接受外国法院以中国国家及政府为被告,或针对中国国家及政府财产的案件的管辖权。[7]据此可推知,除非中国政府同意,原则上中国政府不能在国际性的仲裁机构作为被申诉方,涉及国家间的争端主要通过双方谈判和协商解决,故在上世纪80年代早期的一些中外双边投资协议中,很多协议仅仅规定缔约国之间争端的解决方法,而未规定投资者与国家间的争端解决条款,[8]尤其不能接受外国投资者将东道国政府诉至专设仲裁庭的做法,认为这无异于是放弃国家主权豁免的行为。而且,在中国境内的财产所有权的认定问题只能由中国法院或主管行政部门解决,外国裁判机构无权管辖。例如,在较早的中外双边投资协定中,有些明确规定投资者与东道国政府之间的争端在一段时间内未能和解解决的,投资者可向接受投资缔约一方的主管行政当局或有管辖权的法院提起申诉。[9]

但是在国际投资关系中,国际投资政策开始由上世纪80年代之前强化投资保护向促进投资自由化转向,尤其是上世纪90年代后,追求投资自由化成为当时国际投资协定的新目标,其主要特征包括国际投资协定开始确认征收应当予以充分、有效和及时补偿的标准,并且允许外国投资者自由地将与投资有关的争端诉诸国际性的争端解决机构等。其时,中国还处在改革开放初期,基于100多年来的沉痛历史教训,对于事关国家司法主权的涉外争端管辖权部分地向外“让渡”的问题,仍然秉持严肃认真和慎之又慎的态度。[10]而且,鉴于中国签订双边投资协定的目的重在保护外来投资以及东道国主权利益,故在不损害国家司法主权的基础上,紧跟国际投资协定的新发展,开始采纳一种妥协的方法,即在投资协定中规定“征收补偿款额仲裁条款”,并设立各种提交仲裁的前置条件,如把是否构成征收的决定权交给缔约国,发生争端后东道国法院有优先管辖权等。具体而言,1984年到1998年间中国签订的双边投资协定中的争端解决机制的主要特点是规定投资者与国家争端的协商和解程序;有关征收补偿款额的争议,在争端提出之日起若干时间内(通常为6个月)未获解决的,可提交东道国国内的法院或主管行政部门,或规定向专设仲裁庭提起仲裁诉请;至于国内法院与专设仲裁庭的关系,通常规定在投资者诉至东道国国内法院一定时间后,就不能再提起国际仲裁。但是,由于用词模糊,涉及“征收补偿款额仲裁条款”的解释可能会引起大的分歧,而且不同协定对于征收补偿款额争端享有管辖权的东道国法院诉讼与国际仲裁之间的关系规定不明,尤其是对东道国法院救济能否前置问题的规定较为模糊,极易引起争议。

中国投资协定中“征收补偿款额仲裁条款”的规定也与中国谈判和加入《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》(以下简称《ICSID公约》)的态度密切相关。尽管《ICSID公约》于1966年生效,但直到1993年2月6日起才对中国生效,此时距离中国签署第一份双边投资协定已经过了近十年。除了在批准《ICSID公约》方面的谨慎外,中国还在加入该公约的批准书中对征收补偿款额的争端解决问题作出了专门解释,声明“中国政府允许提交ICISD仲裁的案件目前仅限于关于征收、国有化补偿款额的争议。”[11]该批准书可以视为是中国加入该公约的保留,即除缔约国另有约定外,提交ICSID解决的争端仅限于征收补偿款额的争议。另外,公约序言也表明,“不能仅仅由于缔约国批准、接受或核准本公约这一事实而不经其同意就认为该缔约国具有将任何特定的争端交付调解或仲裁的义务”,因此加入该公约并不意味着ICSID对缔约国的所有投资争议都有管辖权。根据中国加入时的声明,当时中国政府允许提交ICSID仲裁的案件仅限于关于征收或国有化引起的补偿款额的争议。但是,在ICSID官方公布的消息中,中国批准书中提交仲裁的相关争端为“征收或国有化引起的补偿争端”,[12]而不是中文中的“征收或国有化引起的补偿款额争端”,缺少了“amount”这个词,这是一个在解释时可能会对中国政府不利的表述。

中国批准《ICSID公约》时作出声明的主要目的是保护国家的经济发展主权,虽然有点保守,但是当时中国经济发展所必须的。而投资协定中首先由东道国相关机构裁定是否发生征收的规定则将投资者与东道国争端最终演变成国家与国家间的争端,重新又回到了外交保护的轨道,这是在《ICSID公约》通过前许多投资者不得不依赖之方式。[13]但自1998年中国与巴巴多斯签署BIT之后,中国签订的大多数国际投资协定中都规定缔约国一方投资者与另一方之间因投资而生的争端都可以提交国际仲裁,而且不限于ICSID仲裁。这种自由化的争端解决机制不仅出现在中国与发展中国家签订的投资规定中,而且亦出现在与发达国家签订的投资中,尤其是与一些发达国家签订的投资协定经过修改后规定了类似的争端解决条款。[14]此一方式的转变可能与1998年前后我国开始实施“走出去”战略和为我国的对外投资保驾护航有关,同时也可通过确立高标准的保护水平增加我国对外资的吸引力。[15]

目前我国已是世界上最重要的资本输出国和输入国之一,[16]海外投资成为现阶段中国经济发展的新常态和重要引擎,同等保护本国的海外投资和资本输入国的公共利益成为当前双边投资协定的重要目标。中国签订的投资协定也开始顺应这一趋势,在实体标准和争端解决机制方面作出了重大改革,其中最为明显的就是2012年的中国与加拿大BIT。[17]此外,欧盟在对外投资协定谈判中也抛出了“国际投资法院”(International Investment Court)的概念,[18]并希望用于与其他国家签订的投资协定,包括中国与欧盟BIT。这种创新性的国际投资争端解决机制能否适用于中国与欧盟BIT以及其他的投资协定,除了需要实力强大的博弈能力外,还需要学术界的理论论证。

尽管如此,虑及目前生效的含有“征收补偿款额仲裁条款”的中国双边投资协定仍有70个(其中与欧洲国家签订的BIT有22个,[19]与非洲国家签订的BIT有10个,[20]与美洲国家签订的BIT有7个,[21]与亚洲和大洋洲国家签订的BIT有31个[22]),尤其是除了传统的一些中国投资者海外投资的目的地亚非拉国家外,还有近些年中国投资者广泛涉足的欧洲地区。中国海外投资的增加也提高了中国投资者与东道国之间发生投资争端的几率,凸显出对相关投资争端解决机制进行研究的必要性。

(二)中国投资政策改革之必要性

作为双向投资大国,中国双向投资[23]的快速发展在促进中国与其他国家共同发展的同时,也对投资的政策规制包括争端解决提出了新要求。另据UNCTAD近几年出版的《世界投资报告》公布的数据(参见表1),无论是对外投资还是引进外资,中国近五年的资本输出入总量都居世界前三,尤其是2016年,中国对外投资的总额首次超过中国引入的外资,开始成为资本净输出国。双向投资大国尤其是资本净输出国地位的确立意味着中国的对外和对内投资政策和法律规制也需跟上实践的步伐,应及时对国内法律制度和国际投资协定进行起草、制定和修改。

在国内立法方面,上世纪七八十年代为引进外国资本和技术而颁布的《中外合资经营企业法》《外商独资企业法》《中外合作经营企业法》三法并行的局面存在了数十年,及至本世纪已开始慢慢显示出其不与时俱进之缺陷,在一定程度上限制了政府引入和监管外国资本的问题。尤其是,我国要进一步减少外商投资准入的限制性措施,积极引导鼓励外商投资于新兴的产业,继续完善投资环境,以进一步增强外资对华投资的信心,并把利用外资同转变经济发展方式和调整产业结构等紧密结合起来。为此,商务部提出了加强外商投资法律体系建设和拟订外国投资法的建议,2015年初公布了《外国投资法》(草案征求意见稿),规定“准入前国民待遇+负面清单”的管理模式,确立“有限许可+全面报告”的管理制度,完善外资国家安全审查制度,以进一步深化体制改革,为外国投资者来华投资创造稳定、透明和可预见性的法律环境。

表1 2012~2016年度中国吸引外资和对外投资总量及排名〔24〕〔25〕〔26〕〔27〕〔28〕〔29〕

┌─────┬───────────────┬─────────────────┐

│时间   │中国引进外资         │中国对外投资           │

│     ├────────┬──────┼──────────┬──────┤北京大学互联网法律中心

│     │总量(亿美元)  │世界排名  │总量(亿美元)    │世界排名  │

├─────┼────────┼──────┼──────────┼──────┤

│2012[24] │1210      │2      │880         │3      │

├─────┼────────┼──────┼──────────┼──────┤

│2013[25] │1240      │2      │1010        │3      │

├─────┼────────┼──────┼──────────┼──────┤

│2014[26] │1290      │1      │1230(1160)[27]   │3      │

├─────┼────────┼──────┼──────────┼──────┤

│2015[28] │1360      │3      │1280        │3      │

├─────┼────────┼──────┼──────────┼──────┤

│2016[29] │1340      │3      │1830        │2      │

└─────┴────────┴──────┴──────────┴──────┘

在对外投资的保护方面,中国签订的近一百三十个有效的国际投资协定为中国海外投资提供了法律保障,但在目前国际投资的法治化改革和可持续发展等背景下,也需要进一步修改和完善中国双边投资协定,废除传统投资协定中过度保护投资自由化和投资者、东道国权益失衡的国际投资机制,承认和加强东道国对公共利益的监管权,同时改革国际投资争端解决机制。尤其是,上世纪八九十年代制定的包含“征收补偿款额仲裁条款”的中外双边投资协定,在中国作为双边投资大国的当下,亟需进行改革或重订。

二、“征收补偿款额仲裁条款”的实践检视

如前所述,除了中国在许多投资协定中规定了不同形式的“征收补偿款额仲裁条款”外,俄罗斯和一些东欧国家也签订了许多含有类似条款的投资协定。此类条款是仲裁庭能否根据相关投资协定中的实体保护标准裁定投资争端的障碍,因为其前提是要先行裁定自己对相关的征收问题是否有管辖权。而在国际投资仲裁实践中,包括俄罗斯和捷克在内的一些国家都曾因含有类似限制性仲裁条款的投资协定而被诉至仲裁机构,仲裁庭解决问题的关键是:除了征收补偿款额外,能否对是否出现征收的问题也享有管辖权?对此,有广义和狭义两种解释。

(一)广义解释

广义解释意味着仲裁庭不仅对单独的征收补偿款额的争端享有管辖权,而且对东道国是否实际上进行了征收行为也享有管辖权。较早的由瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)于1998年作出的“Franz Sedelmayer案”[30]涉及1989年德国与苏联BIT第10条有关征收补偿的款额或支付方式的争议问题提交仲裁的规定。仲裁庭多数意见认为,俄罗斯政府行为构成征收,应向申请人支付补偿,但并未在裁决中阐述自己是否有权裁定征收行为,而是以实际行动支持了广义解释。

2006年的“Telenor案”的仲裁庭认为,根据匈牙利与挪威BIT中的争端解决条款,其对是否实际上已经出现征收的行为享有管辖权。但同时认为,申请人未能证明有关争端是相关BIT规定的表面上证据确凿(a prima facie case)的征收案件,裁定对申请人根据相关BIT规定提起的征收诉求没有管辖权。[31]该案仲裁庭采纳的也是一种广义的观点,即其对征收是否发生以及如何进行补偿的争端都享有管辖权,只是因为当事人未提供足够的证据而驳回了诉求。

2007年“Saipem案”[32]的申请人根据1990年意大利与孟加拉国BIT提起仲裁,认为自己与东道国石油公司的天然气管道建设合同争端的仲裁裁决未能得到被申诉国法院的承认和执行,损害了自己的投资权益。有关BIT规定因征收引起的补偿款额争议可提起仲裁,但仲裁庭在管辖权裁决中并未就其对是否发生征收的问题进行裁定,而是在最后的裁决中就有关被申请国的行为是否构成征收以及最后的补偿款额问题进行了裁判。从该案的裁决过程可以看出,仲裁庭不但对征收补偿款额享有管辖权,而且对东道国政府的行为是否构成征收也享有管辖权。

2007年“European Media Ventures SA案”的仲裁庭指出,首先需要解决的问题是根据1989年捷克比卢联盟BIT第3条的规定,对申请人提出的东道国征收的行为是否享有管辖权。东道国认为,协定明确将仲裁庭的管辖权限制在存在征收情况下的补偿款额争端,因此仲裁庭对是否存在征收行为无权管辖,而且在签订投资协定时,捷克属于捷克斯洛伐克,当时与所有的社会主义国家签订的投资协定都拒绝将征收和其他类似的法律责任问题的裁判权交由仲裁,而仅仅规定可在确定责任后,将补偿款额争端提交仲裁。而申请人认为,将仲裁庭的管辖权限制在征收补偿款额争端有违投资协定的简单语言规定和其宗旨。[33]仲裁庭从协定规定的征收定义与争端解决条款的关系、是否提交国内法院诉讼、条约语言规定以及条约序言和目的等方面作出解释后,裁定其对是否存在合法征收的问题享有管辖权。[34]

该案当事人选择的仲裁地是伦敦,捷克在英国法院起诉要求撤销该管辖权裁决,但被驳回。法院在判决中指出“涉及补偿”的一般意义不能被解读为“与补偿款额有关”,“补偿”这个词语明显限制了仲裁庭的管辖权,其将仲裁庭的管辖权限制在征收的一个方面。然而,“涉及”一词是广义的,其类似于其他仲裁条款中通常规定的表述方法,譬如“有关”和“产生于”,其通常意义包含有关争端的所有问题,因此也包括补偿的权利和数量。但根据该词语和征收其他条款的相互关联性质,法院认为仲裁庭的管辖权并不限制在征收中的一个单独问题,而涉及更广的权益问题。[35]因此,英国法院也承认仲裁庭享有就是否发生征收进行裁定的管辖权。

“Renta 4案”是由几个西班牙籍小股东根据西班牙与俄罗斯BIT向SCC提起的仲裁,要求俄罗斯就投资的国有化支付补偿。该BIT第10条规定,仲裁庭对“缔约国一方和另一缔约国的投资者之间根据本条约第6条产生的有关补偿款额或支付方式的争端”享有管辖权。2009年3月,仲裁庭裁定第10条允许仲裁庭不但对是否需要进行补偿(即是否出现征收)享有管辖权,而且对征收补偿款额的裁定也享有管辖权,[36]故此,俄罗斯应支付申请人200万美元和利息。[37]尽管如此,俄罗斯在斯德哥尔摩地方法院提起撤销之诉,但在被驳回后又提起上诉,最后上诉法院判决仲裁庭的管辖权裁定无效,支持了俄罗斯政府的主张。上诉法院认为,根据《维也纳条约法公约》进行解释时,条约用语明显限制了仲裁解决的实体问题的范围,其并没有授权仲裁庭可以解决所有的与投资协定有关的争议,其仅仅对根据第6条产生的“补偿款额或支付方式”的争端有管辖权。[38]投资者上诉至瑞典最高法院,后者于2017年裁定不接受当事人上诉。至此,“Renta 4案”裁决被正式撤销。[39]

(二)狭义解释

一些仲裁庭认为,“征收补偿款额仲裁条款”仅仅涉及征收补偿款额争端,而不包括是否出现征收的问题。譬如,在斯德哥尔摩仲裁院2006年裁定的“Berschader案”中,比利时投资者援引的1989年苏联与比卢联盟BIT规定在就征收补偿款额或补偿方式发生争议时可以提交仲裁。据此,仲裁庭认为,相关BIT的规定非常明确,根据《维也纳条约法公约》的上下文解释和条约的宗旨,该条规定的一般意义就是只有那些涉及征收补偿款额或支付方式的争议才可提交仲裁。该条用语明确将提交仲裁的争端种类限制在发生征收时予以补偿的款额或支付方式争端,是在已经确认征收的情况下,才能将有关补偿款额争端提交仲裁,排除了将是否存在征收争端提交仲裁的可能性。[40]因为在仲裁之前还未确认是否出现征收问题,仲裁庭多数会拒绝行使管辖权。对此,仲裁庭的解释是,苏联在1989年和1990年签订的大多数投资协定都将提交争端的问题限制在征收补偿款额或支付方法的争端方面,是基于当时某些政治经济因素的考量。[41]该案表明,在东道国拒绝承认征收的情况下,限制性的征收补偿款额仲裁条款可能会实际上剥夺投资者诉至国际仲裁的机会。

在2007年的“RosInvest案”中,[42]东道国指出,根据英国与苏联BIT的规定,仲裁庭的管辖权只能限制在与征收有关的补偿款额、方式或其他问题的争议,因此只有先行确定存在征收的情况下,仲裁庭才对伴随征收发生的补偿款额或其他争端享有管辖权。[43]仲裁庭指出,实践中非常肯定的意思就是仲裁庭对所有的征收问题都有管辖权,因此仲裁庭认为,有关征收补偿款额的管辖权条款所用语言并不包括对征收是否发生以及是否合法的管辖权。[44]

在2009年的“Austrian Airlines案”中,相关BIT第8条规定投资者有权将征收的合法性争端提交实施征收的缔约方国内有管辖权的主管部门解决,将补偿款额和支付条件争端提交实施征收的缔约方国内有管辖权的主管部门或根据第8条规定的仲裁机构解决。据此,仲裁庭指出,根据上下文,第8条规定指出只有征收的补偿款额和支付条件争端可提交仲裁,关于征收的原则问题不属于协定的管辖范围。这些因素足以得出如下结论,即第8条没有规定仲裁庭对申请人征收诉求的管辖权。仲裁庭还援引国际法院判决指出“:如果某条约的相关用语的性质和一般意义在其上下文中是言之有理的,问题就结束了。”[45]仲裁庭裁定对申请人的征收诉求没有管辖权。2012年的“European American Investment Bank AG (EURAM)案”对该BIT的同一条款进行了解释,同样得出仅对征收补偿款额或支付方式享有管辖权的结论。[46]

(三)理论阐释

关于征收补偿仲裁条款,苏联/俄罗斯包括一些东欧国家签订的投资协定通常使用“涉及/有关征收补偿款额或支付方式”的语言规定明显体现的是一种国家政策,尤其体现了20世纪八九十年代实行国家主权豁免的社会主义国家面对外来资本私人投资时采取的应对措施。譬如,苏联在1989年和1990年签订的绝大多数双边投资协定中的仲裁条款的适用范围都是有限的,即缔约国同意提交仲裁的争端仅仅限于“与征收补偿款额或支付方式”有关的争端,如俄罗斯与比卢联盟、芬兰、西班牙签订的投资协定,也有一些投资协定将仲裁庭的管辖权限制在“征收补偿款额”争端,如俄罗斯与奥地利、瑞士、德国、韩国、荷兰、英国签订的投资协定。这种规定与以苏联为代表的一些社会主义国家的豁免立场有关。在国家主权豁免问题上,苏联等国家一贯主张绝对豁免,主张国家及其机关即使经营商业原则上也享有管辖豁免,除非自愿放弃豁免。无论如何,苏联和东欧国家缔结的投资协定中规定的征收补偿款额和支付方式的仲裁条款是其国家政策尤其是主权豁免和司法管辖权政策的体现,这些国家政策应当被认为是缔约国同意特定的双边投资协定的决定性因素之一。

实践中,俄罗斯是根据此类征收补偿款额仲裁条款被诉的主要东道国,但是在针对俄罗斯的几起投资争端中,对类似条款提起仲裁诉求的结果却大相径庭,一些仲裁庭作出了对征收补偿款额和是否出现征收都享有管辖权的裁定,而根据同一仲裁机构规则组成的其他仲裁庭却作出了仅仅对征收补偿款额有管辖权的裁决。[47]而且除了较早的“Berschader案”外,晚近的一些仲裁庭几乎都采纳了广义解释,认为仲裁庭对是否存在征收事实和如何进行合理补偿都有管辖权。事实上,尽管不同协定中有关征收补偿仲裁条款的规定相类似,但因具体案情不同、涉及相关协定的缔约国国情和缔约年代不同,以及仲裁庭组成人员的文化背景不同,导致对类似问题的理解出现偏差,是国际投资仲裁实践中十分常见的现象。另外,还需要理解的是,征收补偿仲裁条款与最惠国条款的结合问题,即投资者能否通过利用双边投资协定中的最惠国条款援引利用其他投资协定中的更优惠的争端解决条款,进而扩展仲裁庭的管辖权,这是一个在国际投资仲裁实践中颇有争议的问题。对于此问题,国际投资仲裁的实践做法也不尽一致,[48]关键要视双边投资协定中最惠国条款是如何描述的。就征收补偿款额仲裁条款而言,2007年的“RosInvest案”裁定不对是否发生征收行为享有管辖权,但其仍然根据英国与俄罗斯BIT中的最惠国条款,援引丹麦与俄罗斯BIT中的仲裁条款,裁定自己对本案享有管辖权。该案申请人获得了成功。[49]但是,“Berschader案”“Renta 4案”以及后面讨论的“Tza Yap Shum案”仲裁庭皆拒绝了申请人提出的利用最惠国条款扩大限制性的仲裁条款的诉求。[50]需要注意的是,虽然目前国际投资协定中有一种不得将最惠国条款适用于投资争端解决机制的趋势,但是有很多早期签订的没有对最惠国条款进行限制的协定依然有效,而实践中似乎也仍有一种将最惠国条款扩大适用于仲裁程序的趋势。

三、“征收补偿款额仲裁条款”的中国解释

中国投资协定中的“征收补偿款额条款”主要出现在20世纪末期签订的BIT中,虽然这些条款的主要内容相类似,但在一些具体的争端解决程序问题上,譬如“涉及”或“有关”的含义、岔路口条款以及国内救济前置等,相关规定存在差别。而且,针对中国投资协定中的征收补偿款额的仲裁问题,仲裁庭也无一致的解释意见。在近几年涉及中外BIT中“征收补偿款额仲裁条款”的4个裁决中,[51]有三个仲裁裁决即“Tza Yap Shum案”“Sanum案”“北京城建案”对相关条款作出了广义解释,认为仲裁庭可以裁决与征收有关的补偿款额和其他争议。针对国际投资仲裁实践对类似条款的解释分歧,我们也需要根据具体案情对“征收补偿仲裁条款”进行解释。

(一)相关BIT中征收补偿款额条款之比较

目前,对中外投资协定中“征收补偿款额仲裁条款”进行解释的4例案件的根据分别是中国与秘鲁BIT第8条、中国与老挝BIT第8条、中国与也门BIT第10条以及中国与蒙古BIT第8条(参见表2)。

表2中国与蒙古、老挝、秘鲁、也门BIT中的“征收补偿款额仲裁条款”



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