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【期刊名称】 《法学》
基于得利的侵权损害赔偿之规范再造
【作者】 张家勇【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 0508
【中文关键词】 牟利性侵权;得利剥夺;补偿性赔偿;惩罚性赔偿;预防功能
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 59
【摘要】

在我国现行法上,不法得利被作为实际损失难以确定时损害赔偿额的替代计算方式,这使得基于得利的损害赔偿仅仅成为补偿性或返还性损害赔偿之表现形式,其通过惩罚牟利性侵权行为而发挥的预防功能则被不当遮蔽。为了正确认识基于得利之损害赔偿的规范价值,必须依照得利与损害的相关性进行规范再造。在得利超出损害时,剥夺性损害赔偿须作为传统责任类型构成原理之例外获得特别确认,在体系上应将其纳入侵权赔偿规范,以避免对无因管理法和不当得利法内在逻辑连贯性的扰乱;在适用要件上,为避免过罚失当,应将恶意的牟利性侵权行为作为规范对象。同时,因其兼具补偿性/返还性与惩罚性,无法与补偿性损害赔偿及惩罚性赔偿并用。在惩罚性赔偿金适用于限定性特殊情形的制度背景下,剥夺性损害赔偿作为制裁牟利性侵权行为的法律工具,具有损害赔偿一般规范的地位。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253302    
  

任何人不得因不法行为而得利,此为不言自明之理。不过,其却因过于简化而至少留下三个未决问题,即得利具体为何?得利应归何人?对得利应如何剥夺?譬如,对于售卖违法制品的行为,可采取没收、罚款或罚金等公法制裁措施,从而得将不法得利收归国库;对于利用他人权益而得利的行为,通过向权利人返还不当得利或者由行为人承担得利剥夺的损害赔偿责任(disgorgement damages),同样可实现剥夺不法得利的目的。但是,此等法律制度之设置仍未充分回应前述三个问题。单就为谋私利而侵害他人权益的不法行为而言,当得利超出受保护权益之通常价值(市场价格)时,超出部分的得利能否一并剥夺而归于受害人,我国现行法除在少数场合就此有特别规定外,并无一般规定,理论上亦少有讨论。[1]对此,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称“民通意见”)131条尤值关注,其规定对于返还义务人利用不当得利所取得的利益,“扣除劳务管理费用后,应当予以收缴”。[2]对不法利用私人权益的行为采取夺利归公的做法,不仅关乎公私分界问题,而且涉及私法内部不同领域法律原理的协调,殊值重视。

关于侵害他人权益而得利的情形,可举三项不同类型的事例予以说明。例1为甲利用乙之专利技术制售专利产品而获利;例2为丙作为某公司董事,利用属于公司的商业机会自营与公司同类的业务而获利;例3为丁媒体故意猎取并泄露明星戊之隐私而获取商业利益。

在例1中,得利通常会超出权利人所遭受的实际损失,若按照被侵害权利的市场价格对受害权益予以赔偿,将不足以威慑此类行为。在例2中,得利人处于对他人获利机会有重大影响的地位,并因此负担更高义务(典型者为公司董事及高级管理人员等所负忠实义务),违反此种义务虽不必然造成他人的积极损失,但显与此种义务的性质有违。在例3中,行为人故意侵入他人权利领域而谋取私利,被侵害权利本身无直接经济利益,不论是不当得利返还还是基于损失的损害赔偿(loss-based damages)都不敷所用,精神损害赔偿亦不足以令其无利可图。就类似例1之情形,我国现行法基于其“实际损失难以确定”或者“损失难以计算”,[3]将依侵权所获利益作为补充性赔偿标准从而实现得利剥夺之目的。就类似例2之情形,法律规定义务人由此所得收益或收入归其所属公司所有。[4]对于类似例3的情形,我国法则无明确规定可剥夺行为人之得利。[5]需要说明的是,此三例大体反映了不法得利剥夺的通常情形,因第二种类型不以他人权益受侵害为必要,仅要求以违反特定行为义务而有得利即可,此与第一种和第三种类型所涉行为均成立侵权行为有别。因本文仅从侵权赔偿的角度探究得利剥夺一般化的可能性,故第二种类型不在本文讨论之列。

一、不法得利与损失之间的关联

除填补损害的基本功能外,损害赔偿法尚具有损害预防与惩罚制裁等功能。[6]填补损害以补偿受害人所受损失为目标,至于侵权人是否得利则在所不问。侵权人因承担赔偿责任,必定减少甚至根本无从因侵权而获利,由此可间接发挥预防或制裁之功能。故而,若侵权得利不超过实际损害,基于损失的损害赔偿足可覆盖侵权得利,进而达到预防目的。反之,若得利超过损失,损害填补就无法达成同样的效果。此时,纵然适用惩罚性赔偿,只要惩罚性赔偿数额未超过实际得利,结果亦是如此。也就是说,从损害救济角度而言,损害填补能够使受害人获得足够补偿,但从预防侵权发生的角度而言,非剥夺侵权人因侵权所获全部利益,侵权责任法将无法对牟利性侵权行为发挥有效的预防功能。不过,若为实现有效预防而尽夺侵权人得利归受害人所有,因实际损失与侵权得利不一致,又将致受害人因侵权而得利,同样会与禁止侵权得利的原则相冲突。鉴此,欲讨论得利剥夺的侵权赔偿问题,不能不首先辨明不法得利与损失之间的关系。

不难看出,无论是强调受害人损害填补还是侵权人得利剥夺,都不过是对本属具有相关性的两极关系作单极化评断。在责任法下,矫正正义必定表现为受害人的规范所失与不法行为人的规范所得相关的正当理由结构。[7]规范所得并不等于事实所得,只有与受害人规范所失相关的侵权人事实所得,才能被认为是源自侵权的所得,从而亦表现为侵权人的规范所得。可见,侵权得利既可从事实所得的角度被看作是侵权人因侵权行为所取得的全部财产,也可从规范所得的角度被看作是侵权人未经同意利用他人权益所节省的支出或本应付出的代价。[8]既然是本应付出的代价,此种得利即为权利利用的客观交易价值,依权利延续(Rechtsfortsetzung)理论,该等得利自应归属于权利人,从而构成权利人的规范所失。此时,不论是从损害填补的角度(权利人失其所应得),还是从不当得利返还的角度(得利人以他人为代价而获得不当利益),确认得利与损害之间的相关性都不成问题。与之不同,若仅着眼于得利的事实面向,得利就可能与权利人所受损害不匹配,侵权人的事实所得所反映的规范所得与权利人的规范所失就难以满足相关性的要求。

这表明剥夺侵权得利的正当性将取决于对侵权人事实得利的规范评价。比如,在侵害他人专利权或商标权的情形,以“专利或商标许可使用费”作为替代性的损害赔偿计算方式,就能完全满足规范所得与规范所失的相关性要求。与此类似,在非法处分他人财产的情形,以客观的市场价格或经评估或鉴定确定的合理价格确定赔偿额,其理亦同。相反,侵权人的事实得利却无法体现这样的相关性。同样是侵害专利权或商标权的行为,侵权人的事实得利不仅包含其节省的“许可使用费”,而且还包含与侵权人自己的投入(包含资金、设备、技术、技能等投入)相应的收益,甚至含有特殊市场环境的贡献。即使在单纯因出卖他人之物而获得超出市场价格得利的情形,这种得利也可能源于侵权人更高的讨价还价能力、买受人的慷慨或误判(运气因素)等。从规范的角度看,这些引致得利的因素都无法被视为与受害人的权利相关。在得利剥夺时是否需要对这些因素加以特别考虑并作相应扣减,将取决于不同于损害补偿的政策考量或价值权衡。

可见,不法得利与损失之间的不同关联方式反映出为剥夺得利而采用的法律措施可能不存在单一的正当性结构或理由。简单来说,当得利与损失相关时,得利剥夺实际上具有补偿性;反之,当得利超出损失时,得利剥夺就兼具补偿性与惩罚性之双重属性。

恰如前述,我国现行法有关得利剥夺的规定将其作为补充性侵权损害赔偿数额的确定或计算方式。例如,《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》等法律皆明确规定,赔偿数额可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。[9]这种规定仅将得利作为替代实际损失的赔偿额确定或计算方式,其可能引发的问题是,“赔偿数额”的中性色彩掩盖了不同计算标准所体现的特有法律价值或制度功能。《著作权法》的相关规定虽然与前述三部法律的规定在效果上一致,但在具体表述上则存在细微差别,即其明确将基于得利的赔偿作为独立于基于损失的赔偿类型。[10]该表述差异的规范意义在于,将基于得利的损害赔偿与基于损失的损害赔偿对应,能够避免造成得利与损失的属性误认。这种误认的可能性在《侵权责任法》有关人身权益侵权赔偿的规定中得以反映,该法将侵权人的得利直接作为“财产损失”的替代性确定方式。从赔偿额的替代确定方式跳转到“财产损失”的替代确定方式,就是将侵权“得利”拟制为“损失”,其得利的属性从而发生根本改变。

这种属性转换至少存在两个方面的问题。其一,“侵害他人人身权益造成财产损失”是适用得利赔偿的前提。按照立法机关工作人员的说明,之所以在人身侵权情形允许以得利为基础进行赔偿,是考虑到在侵害他人名誉、隐私等非物质性人身权益的情况下,很难确定损失。[11]不过,即使是侵害物质性人格权,在涉及财产损失赔偿时,也同样存在因证据缺失或证明困难而发生实际损失难以确定的现象。如果允许这种情况下基于得利进行赔偿,依据平等对待的原则,得利赔偿应扩及于所有类似的赔偿情形,而不应仅限于人身侵权情形。因此,对其作出特殊化处理的正当基础应在别处。鉴于我国现行法就人身侵权的财产损害赔偿存在明确且细致的规则,几乎不可能存在因证明原因之外的其他原因而发生无法或难以确定损失的现象。因此,另一种可能的解释是,该规定的理论基础可能与“人格权商品化理论”有关。[12]不过,我国理论通说一般将“人格权商品化”限于肖像权、姓名权或名称权等标表型人格权领域,并不及于所有人格权益。[13]此外,如果将人格权商品化理论作为人身侵权可以依侵权得利确定赔偿的理论依据,则意味着其他人身侵权行为将因无法具备相同的理论基础而被排除出该规范的适用范围,这显然与该规范的意旨与文义相冲突。

其二,如果将侵权得利直接等同于被侵权人的损失,[14]或者基于“任何人不得因侵权行为而获利”的朴素法价值观,将侵权人的得利推定为被侵权人的损失,[15]那么权利人就有权在基于损失的赔偿标准与基于得利的赔偿标准之间任意选择,而不应当对基于得利的损害赔偿以“被侵权人的损失难以确定”为适用前提。实际上,在司法实践中,法院在确定基于侵权得利的赔偿时,通常都不会对“损失难以确定或计算”这一适用前提进行特别审查,而是只要当事人主张依侵权人得利确定赔偿额即可。[16]甚至在原告未就其所受实际损害举证时,法院未经原告请求即直接参照侵权人的得利确定赔偿数额。[17]此种做法虽不合于法律文义,但若将损失与得利作等同化处置,则非无理由。

除此之外,将侵权得利与实际损失等同还会产生进一步的问题,那就是所有侵权得利都满足侵权损害赔偿的损害要件,从而当然成立侵权损害赔偿与不当得利之竞合,且在救济效果上趋于一致。[18]由于不当得利不以得利人具有过错为必要,故权利人依不当得利主张得利返还会明显优于基于得利的侵权损害赔偿救济。如此一来,基于得利的损害赔偿在侵权法上的应用就只能以事实得利为基础,问题是这种意义上的得利无论如何都无法等同于实际损失。

前述问题的出现或许具有更深层的认识原因。我国侵权法上的得利赔偿最早运用于知识产权侵权领域,知识产权侵权损害赔偿也是比较法上对得利剥夺规则达成最多共识的法律领域,这与TRIPS协议的特别规定有关。TRIPS协议第45条规定,基于损失的知识产权侵权损害赔偿以“侵权者知道或应当知道自己从事了侵权活动”为必要,也就是需要满足行为意义上的过错标准(第1款);而当“侵权者不知道或者没有适当的理由应当知道自己从事了侵权活动”时,仅能责令侵权人返还所得利润或支付法定的损害赔偿(第2款),这意味着返还得利的责任在适用要件上要比基于实际损失的损害赔偿更为宽松。若是如此,将基于损失的损害赔偿与得利返还(recovery of profits)作等同对待,既可能降低也有可能拔高TRIPS协议所规定的知识产权保护水平。即当得利剥夺以过错侵权为必要条件时,将会降低该协议的保护水平;当基于损失的损害赔偿不以过错侵权为必要条件时,将会提高该协议所要求的保护水平。我国现行《专利法》《商标法》《著作权法》以简化的规范方式处理基于得利的损害赔偿,与我国知识产权法学界及司法实务界长期以来对知识产权侵权构成是否需要满足可归责性要件的不同认识不无关系。[19]在我国制定《侵权责任法》时,这种规范模式即被“复制”到关于人身侵权的赔偿规范中。

因此,为正确理解并适用得利剥夺的相关规则,就必须关注得利剥夺的两种不同属性,并明确基于得利的损害赔偿与基于损失的损害赔偿之间的差异。如果突破“损害”与“赔偿”之间关联的必要性,将得利剥夺仅仅看作是一种私人之间基于不法行为而发生的金钱给付关系,[20]由此而生的代价是非真正的损害赔偿可能被当作真正的损害赔偿。

二、得利剥夺法律基础的择定

从前文的分析可知,超出受害人所受损害范围的得利剥夺无法满足私法内在连贯性的要求,其明显服务于单极化的预防或威慑目标。其基本考虑是,只有将不法得利全部剥夺,行为人才不会有进一步侵权的经济激励。从这个意义上讲,超出受害人所受损失范围的得利剥夺只能被承认为私法的例外规则。从比较法尤其是大陆法的经验看,(不真正)无因管理、不当得利返还、侵权法上基于得利的损害赔偿是最为常见的三种剥夺不法得利的法律手段。[21]后两种手段的法律基础在我国现行法上已有体现,第一种手段的法律基础具有明显的德国法特色,并被引入我国《民法典各分编(草案)(一审稿)》中(二审稿亦同)。[22]以下对其分别加以检讨。

(一)无因管理的工具化

无因管理作为平衡禁止干预他人事务与奖励人类互助精神两项原则的法律制度,其阻却违法性的基础在于事务管理行为的“利他性”。从管理人需向本人移交管理成果的角度观察,若将侵权得利拟制为管理成果,则无因管理的效果即与得利剥夺的目标吻合。鉴于在本人无法依侵权行为或不当得利之规定请求损害赔偿或返还利益时,若允许管理人因此而保有所获利益,将显与正义相违,[23]故而,比较法上通过将无因管理工具化创设“不法管理”之例外规则(理论上称为不真正无因管理),规定明知无权将他人事务作为自己事务而为管理者,依本人之意思而依无因管理负管理人之义务,须将因管理所获利益移交给本人。[24]此种例外之范围或宽或窄。德国法上的不真正无因管理要求行为人“明知无权”,而瑞士债法上“事务管理”的范围则非常宽泛,违约转租、处分或利用他人权利获利,以及收受贿金、违反信任关系收取款项、特定物的多重买卖甚至滥用代理权而谋取私利等均在其列;[25]是否区分行为人善意与恶意而对其作不同处理则存在争议。瑞士债法上不真正无因管理制度如此广泛的适用范围使其足以发挥剥夺不法得利的一般规范功能,在比较法上可谓独树一帜。

然则,无因管理的效果设定在于促进有利于他人的事务管理,而“不真正无因管理”则旨在剥夺不法得利以制裁违法。将规范重心由阻却违法转向制裁违法,将侵权法上的禁止干预他人事务的思想与拟制的“为他人管理事务”而发生的得利剥夺效果相结合,在理论上就难以做到畅通无碍。[26]从规范内部看,“事务管理”的范围难以确定。例如,披露他人隐私是否为管理他人事务?处分他人无论如何都不可能处分之权利是否仍得为“事务管理”?概念范围上的不确定性可能会造成法律适用上的不确定性,从而引发法律安定性问题。此外,在适用无因管理的效果时,行为人应当将其管理所获得的一切利益移交给本人,仅得在本人所得利益的范围内要求必要费用之补偿。这样做虽有利于剥夺行为人的全部得利,但由于行为人根本没有任何机会像在侵权得利剥夺中那样主张考虑特定得利因素作必要扣减,其对行为人的惩罚将更为严厉,会加重对“禁止债权人得利”原则的偏离。从规范外部看,“不真正无因管理”与不当得利、侵权行为等会发生制度衔接上的难题。“不真正无因管理”需具备没有法律义务、违法性与因果关系等侵权行为构成要件,也即行为人需为了自己利益而不法干预他人事务或侵害他人财产,且该种行为与利益取得之间具有因果关系。[27]如果对于不知道自己侵害他人权益的行为人也借助此种制度而剥夺其得利,就可能会造成对得利人的惩罚相比于惩罚性赔偿更加严厉的后果。然而,对不知道自己侵权的行为人在不当得利返还之外施加剥夺性制裁的正当性何在?如果仅将其限于恶意牟利情形,其当然满足侵权行为之构成要件,进而必然落入侵权法的调整范围。[28]尽管没有必要因为不同法律领域调整范围的交叉而否定特定法律领域调整的正当性,但通过改变制度规范逻辑而造成本可避免之交叉,则并非无关紧要。尤其是我国现行法对特殊得利剥夺已有专门规定,再引入类同《瑞士债法典》上那样宽泛的“不真正无因管理”的妥当性就明显存疑。

(二)不当得利法的功能增设

不当得利返还法旨在贯彻“任何人不得以使他人蒙受损害的方式得利”的原则,[29]矫正无法律上正当原因的不当财货变动,以保护财货归属。[30]因此,不当得利返还仅适用于与财产权相关的利益取得。在这个意义上,其无法适用于涉及非财产权的牟利性侵权行为,如人身侵权(可商品化的标表型人格权是否属于例外容有争议)。此外,既然不当得利返还旨在矫正权益归属的不当改变,就意味着只有在得利与损害相当的范围内,不当得利返还的构造逻辑才能得到满足。当得利超出损害时,返还的范围应以损害为准,不当得利法因此而无法发挥剥夺不法行为人全部得利的效果。

不过,在欧洲国家的法律体系中一直存在不当得利适用的两种不同倾向,一是不考虑过错的恢复“合法”原状,二是实施类似于侵权法的制裁功能。[31]应当看到不论是从恢复的意义还是从制裁与补偿的关联来看,前述倾向都面临私法内在融贯性的难题。从返还关系的两极来看,“恢复原状”具有恢复受害人若未受损害时本应处于之状态与恢复行为人若未实施不法行为本应处于之状态两种不同含义。前一种含义之恢复仅需通过损害赔偿或者得利人将损害范围内的得利返还给受害人即可,后一种含义的恢复则需要剥夺行为人全部的事实得利,而无需虑及权利人所遭受的损害状况。在得利超过损害时,后一种含义的恢复就同时具有补偿与预防/惩罚的双重效果。如果不当得利返还旨在矫正不当的权属变动,预防/惩罚功能就不在该制度的预设功能范围内。引入预防功能的不当得利法就必定需要引入其他法律领域如侵权法的法律原理。然而,如果不当得利法能够通过引入侵权法原理达成可欲的规范目标,为何不直接在侵权法中对其加以调整呢?

从我国现行法的规定看,法律仅仅规定受损害的人有权要求没有法律根据而取得利益的人返还,在规范文义上并未对返还范围作出特别限制。故而有学者主张恶意得利人应返还其全部得利,纵然对方当事人没有遭受损害,受益人也负有返还义务,以体现对恶意受益人行为的否定性评价。[32]但是,《民法总则》122条明确规定,只有“受损失的人”才有权要求返还,认为没有遭受损害之人也可以要求返还得利明显超出该规范的文义范围。如果只要有损失就可以要求返还全部得利,依前述同样的逻辑,损失要件也将成为不必要的累赘。因此,不能不考虑损失与所返还之得利的相关性。[33]从不当得利的构成原理看,其采纳的是后果视角,即不当得利制度旨在矫正不当的利益变动,变动原因仅具有确定得利取得不当性的功能,而非据以判定得利之归属。与之不同,侵权责任法需要平衡权益保护与行动自由,采行为视角自属当然,结果视角仅得为例外。在不当得利法中引入行为视角并扩大返还范围以发挥


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