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【期刊名称】 《法学研究》
民法典编纂视野下合同法第402条、第403条的存废
【作者】 方新军【作者单位】 苏州大学王健法学院{教授}
【分类】 合同法
【中文关键词】 间接代理;不公开本人的代理;介入权;选择权;合同相对性;名义标准
【英文关键词】 indirect agency; undisclosed agency; right of intervention; right of choice; the privity of contract; nominal standard
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 78
【摘要】 合同法第402条、第403条的原初立法目的是为了解决外贸代理的特殊问题,在合同法立法过程中上述条文的体系位置和具体内容数易其稿。由于对所移植的制度的了解不彻底和本国特殊因素的刺激,上述条文的内容出现了严重异化。尤其是第402条,其既不属于大陆法系,也不属于英美法系。第402条将第403条代表的不公开本人代理制度对合同相对性的冲击放大了若干倍,对第三人的影响非常大。在原初的立法背景消失以后,第402条、第403条在司法实践中引发了诸多乱象。上述条文的存在不但没有起到简化法律关系的作用,反而被当事人频频用来逃避责任、规避法律。各级各地法院的判决经常出现理解不一和同案不同判的现象。民法典编纂中,应该将第402条彻底删除,第403条则可以通过改变体系位置和明确限制条件予以保留。这样一方面可以维持合同相对性原则不动摇,另一方面也可以弥补传统大陆法系在受托人破产时可能出现的不公平问题。
【英文摘要】 The original legislative purpose of articles 402 and 403 of the 1999 Contract Law was to solve special problems in foreign trade agency. The location and content of these two provisions changed from time to time during the legislation process. Later, due to the lack of a thorough understanding of the transplanted system and the stimulation by some special domestic factors, severe alienations have happened to these provisions, especially Article 402, which belongs to neither the civil law system nor the common law system. Article 402 magnifies many times the effect of the system of undisclosed agency on the privity of contract provided for by Article 403, and this has a great impact on third parties. Now the original legislative purpose has already faded out, but the provisions remain, causing frequent judicial chaos. Specifically, these two provisions do not make the law clearer, but on the contrary are used by parties to evade liabilities and other legal consequences. Moreover, different courts have different understandings of these provisions. As a result, like cases are rarely treated alike. It is suggested that, in the upcoming Civil Code, Article 402 should be deleted completely and Article 403 should modify by changing its location in the code and adding qualifications to it, so as to better maintain the privity of contract, while at the same time remedying the unfair treatments in the event of the agent’ s insolvency in traditional civil law jurisdictions.
【全文】法宝引证码CLI.A.1253322    
  一、问题的由来
  在民法总则正式通过之前,民法总则草案第166条最终被删除。第166条是合同法第402条的翻版,自2016年5月20日的民法总则草案征求意见稿以来,该条文在历次的审议稿中一直存在,突然消失的原因未见官方的正式说明。由此引发的问题是,合同法第402条、第403条在民法典编纂中应该如何取舍?上述条文在合同法的起草过程中已经引起激烈的争论,合同法生效以后,争论也从未停歇。
  赞扬的人认为,上述条文在民法典中不仅应该保留,而且应该进一步放宽限制条件,使其在更大的范围内得到适用。理由是:第一,合同法采纳上述条文是为了解决特定背景下的外贸代理问题,尽管当时的立法背景已经不复存在,但是上述条文在外贸代理以外的领域被广泛适用,正说明其生命力。第二,上述条文尽管源自英美法,但是反映了代理法的最新发展趋势。以《国际货物销售代理公约》(下称《代理公约》)为代表的国际条约接受了英美法的代理制度。第三,英美法的代理制度,尤其是“不公开本人的代理”,是在突破合同相对性原则的基础上发展起来的,可以说是实质正义对形式正义的胜利。第四,上述条文体现出来的灵活性,很好地适应了商事实践的发展。尤其是在民商合一的背景下,上述条文可以很好地弥补我国法律对商事代理规定的不足。[1]
  批判的人包括笔者则认为,应该借民法典编纂之机,删除上述条文。理由是:第一,上述源自英美法的条文和大陆法系的相关制度存在严重的异质性,它们从根本上动摇了大陆法的体系结构,首要表现就是和行纪合同制度之间的不相容性。更重要的是,根据我国对外贸易法第9条的规定,自2004年7月1日起,外贸经营权已经由审批制改为登记制。外贸代理人究竟是以自己的名义还是以被代理人的名义进行法律行为,不再受法律的强制,完全是其自由选择的结果。直接代理和行纪制度的区分足以应对外贸代理领域的法律问题。[2]
  第二,民法总则在民事法律行为之后规定代理制度,说明我国采取了大陆法系的区分理论,即将解决内部关系的委托合同和解决外部关系的代理制度区分开来。位于“委托合同”一章的第402条、第403条解决的实际是代理制度的外部关系问题,放在“委托合同”中是一种体系违反。[3]
  第三,《代理公约》的相关条文并不是源自英美法,它们是以大陆法为起点并在一定程度上调和两大法系制度的结果。同时,《国际商事合同通则》(PICC)、《欧洲合同法原则》(PECL)、《欧洲示范民法典草案》(DCFR)均采取了更偏向于大陆法系的立法模式。[4]“二战”后大陆法系国家制定的民法典或者对民法典的修订,均坚持自身的传统,强调代理的名义标准。英美法代理制度引领世界立法潮流的说法没有根据。[5]
  第四,第402条、第403条严重冲击了合同相对性原则。即使在英美法系,“不公开本人的代理”作为合同法中的异类,一直被严加控制,数百年来的判例已经发展出各种各样的限制条件,以防止其对合同相对性原则的过度冲击。[6]英美法系的最新研究甚至指出,“不公开本人的代理”的出现纯粹是一个历史的偶然,它的目的是为了解决代理人破产时对不公开本人的保护问题,出现的时机是合同相对性原则和合同的客观性理论在当时都没有确定下来。[7]当时这个理论也只是为了解决现金交易和口头交易中出现的问题,后来适用范围不断扩大。随着信用交易的大规模出现,该理论对合同相对性原则的冲击引发了很多问题。目前应该从根本上质疑“不公开本人的代理”继续适用的必要性。[8]
  第五,认为第402条、第403条符合商事实践的需要,很多时候只是学者们在书房里的主观想象。现代商事实践的节奏加快,陌生人趋势增强,反而更加注重代理制度的形式性要求。在英美法中发展出来的“承担特别责任的代理人”制度,恰恰是商事实践需要合同相对性的结果,甚至是主动借鉴大陆法系行纪制度的结果。[9]
  2018年8月公布的民法典各分编草案第708条、第709条几乎原文不动地照搬了合同法第402条、第403条。确定该两条的存废问题,可谓迫在眉睫。鉴于单纯的理论争议已经没有多少意义,也很难说服对方,笔者认为,更加重要的是仔细研究上述条文在司法实践中的运作状况。合同法生效已近二十年,司法实践已经积累了大量的案例。正反两方各自提出的优点或者指责对方存在的缺点,可以通过大量的案例分析予以验证。
  笔者以“合同法第402条”为关键词,在“中国裁判文书网”通过“高级检索”共检索到902个案件,其中最高院裁判的案件3个,高级法院裁判的案件59个,中级法院裁判的案件486个,基层法院裁判的案件354个;以“合同法第403条”为关键词,共检索到277个案件,其中最高院裁判的案件2个,高级法院裁判的案件17个,中级法院裁判的案件161个,基层法院裁判的案件97个。[10]本文以高级法院裁判的案件为核心展开分析。[11]上述高级法院裁判的涉及合同法第402条、第403条的案件共有76个,剔除重复案例后共有68个,其中适用第402条或者第403条的有26个,不适用的有36个,模棱两可的有6个。[12]对实际案例的分析表明,在当下的司法实践中,上述条文原初的立法目的消失以后,它们在很多时候已经变成当事人规避法律、逃避责任的工具,不但在司法实践中引起了很大的混乱,而且极大地浪费了司法资源。究其原因,一方面是因为第402条、第403条的体系位置变化所产生的外溢影响,另一方面是第402条存在立法者未曾预料的内容异化,这种变异将源自英美法系的“不公开本人的代理”制度对合同相对性的冲击放大了若干倍,并且引发了在比较法层面十分罕见的问题。对此,无论是学术界还是司法实务界,似乎都没有意识到问题的严重性。
  二、第402条、第403条引发司法乱象的原因
  (一)体系位置的变动
  合同法第402条、第403条的立法目的是为了解决特定背景下的外贸代理问题。在起草合同法的时候,我国的外贸经营权采取审批制,除了专业的外贸代理公司外,只有极少数大型企业能够获得外贸经营权。根据原对外经济贸易部1991年颁布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》1条,有外贸经营权的主体可以为另外一个有外贸经营权的主体代理进出口业务。如果代理人以被代理人的名义对外签订合同,双方的权利义务适用民法通则的有关规定。如果代理人以自己名义对外签订合同,双方的权利义务适用该暂行规定。第2条规定,无外贸经营权的主体必须委托有外贸经营权的主体代理进出口业务。此时,外贸代理人只能以自己的名义对外签订合同,双方的权利义务同样适用该暂行规定。第15条规定,受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订合同,受托人对外商承担合同义务,享有合同权利。这是非常典型的大陆法系的问题解决方式,即以名义为标准对受托人的行为类型进行划分,并赋予主体不同的权利和义务。
  在合同法的起草过程中,外经贸部的官员认为,外贸代理人以自己的名义对外签订合同,并非其自由选择的结果,因为在审批制下绝大多数企业没有外贸经营权。外贸代理人收取了很少的费用,对外却可能承担全部赔偿责任,这非常不公平。因此,在合同法的“行纪合同”中应该更多地反映外贸代理法律关系的实践。总之,应该将外贸代理人以自己的名义对外签订合同所承担的风险降到最低。[13]
  在合同法正式审议通过之前,曾经有过三个重要的草稿,即1995年的“试拟稿”、1997年的“征求意见稿”和1998年的“草案”。“试拟稿”确实是在“行纪合同”的第二节专门规定了“对外贸易行纪”,其核心内容和《关于对外贸易代理制的暂行规定》基本一致,仍然遵循合同的相对性,由外贸代理人首先对外承担责任,然后再进行追偿。但是“行纪合同”第一节“一般规定”第396条规定了“委托人的介入权”:“委托人可以介入行纪人与第三人签订的合同,直接对第三人行使权利和履行义务;但委托人的介入不得违反国家的法律或者合同的约定。”第397条规定了“第三人的选择权”:“第三人在确知委托人时,可以选择委托人或者行纪人,作为自己行使权利和履行义务的相对人。第三人一旦选定相对人,不得另行变更,法律另有规定的除外。”这是合同法第403条的雏形。根据梁慧星的介绍,试拟稿“关于对外贸易中的行纪,吸收了英美法的间接代理等制度”。[14]
  在1997年的“征求意见稿”中,上述规定全部消失,完全恢复了大陆法系的传统。1998年的“草案”则又在“行纪合同”中恢复规定了委托人的“介入权”和第三人的“选择权”,但没有再设专节规定“对外贸易行纪”。“草案”第423条规定:“行纪人与第三人订立合同时,第三人知道委托人的,委托人可以介入行纪人与第三人订立的合同,以自己的名义对该合同直接享有权利、承担义务,但行纪人与第三人另有约定的除外。”第424条规定:“行纪人与第三人订立的合同,第三人知道委托人的,可以选择委托人或者行纪人作为该合同的相对人,但行纪人与第三人另有约定的除外。第三人依照前款规定选定相对人的,不得变更。”杜涛在对“草案”内容进行介绍时特别提及,上述两个条文是应外经贸部的要求而增加的,目的就是为了解决外贸代理问题。[15]这两个条文和后来的第402条、第403条还是存在非常大的差异:第一,这两个条文均以“第三人知道委托人”为前提条件,并没有出现“知道”和“不知道”的区分;第二,这两个条文在逻辑上存在矛盾,根据第423条的规定,只要第三人知道委托人的,委托人就可以介入,第424条则规定,只要第三人知道委托人的,第三人就可以选择。如果第三人选择代理人而委托人要求介入,则会出现法律适用的僵局。
  正式通过的合同法最终将第402条和第403条纳入“委托合同”中,但同时保留了“行纪合同”。立法者可能没有意识到与先前的“试拟稿”和“草案”相关条文的体系位置相比,合同法的立法体例极大地拓展了第402条和第403条的适用范围。如果只是作为“行纪合同”的特殊规定,上述条文对合同相对性的冲击将会小得多。
  (二)条文内容的异化
  条文内容的异化主要体现在第402条。第403条相对于传统大陆法系虽然具有异质性,但是属于纯粹的英美法系“不公开本人的代理”。有学者认为,合同法第402条、第403条是借鉴英美法代理制度的结果,第402条相当于英美法中的隐名代理,第403条相当于不公开本人的代理。[16]这一观点值得商榷。
  第403条主要是对《代理公约》第13条第2款和第6款的模仿,但是第403条舍弃掉的内容恰恰是反映大陆法系特征的内容。《代理公约》第13条规定:[17]
  (1)代理人于其权限范围内代理本人实施行为,在下列情形,其行为只拘束代理人和第三人:(a)第三人不知道、亦无从知道代理人是以代理人身份实施行为;或者(b)代理人实施该行为只对自己发生拘束力(例如所涉及的是行纪合同)。
  (2)但是:(a)当代理人无论是因第三人不履行义务或是因其他理由而未履行或无法履行其对本人的义务时,本人可以对第三人行使代理人代理本人所取得的权利,但应受到第三人可能对代理人提出的任何抗辩的限制。(b)当代理人未履行或无法履行其对第三人的义务时,第三人可对本人行使该第三人对代理人所有的权利,但应受到代理人可能对第三人提出的任何抗辩以及本人可能对代理人提出的任何抗辩的限制。
  (3)本条第2款所述各项权利只有在意欲行使这些权利的通知视情况送达代理人与第三人或本人时才可行使。一旦第三人或本人收到该项通知,即不得再与代理人交涉而解除自己的义务。
  (4)当代理人因本人未履行义务或无法履行其对第三人的义务时,代理人应将本人的名称通知第三人。
  (5)当第三人未履行其对代理人的合同义务时,代理人应将第三人的名称通知本人。
  (6)如果按照当时情况,第三人若知道本人的身份就不会订立合同时,本人不得对第三人行使代理人代理本人所取得的权利。
  (7)代理人可按本人明示或默示的指示与第三人约定,改变本条第2款或改变其效力。
  《代理公约》第13条第1款的规定表明,该公约实际是以大陆法作为起点的,因为合同原则上只约束代理人和第三人,只有在例外情况下委托人才能行使介入权、第三人才能行使选择权。第13条第2款则是两大法系代理理论相互妥协的结果,只有在特定条件下委托人才能行使介入权、第三人才能行使选择权。[18]与该款规定相比,第403条规定的行使条件更加严格,这也是司法实务中当事人主张适用第403条远少于第402条的重要原因。[19]《代理公约》第13条第7款保留了当事人通过约定排除第2款适用的可能性,第13条第3、4、5款规定的通知义务,实际上是强调委托人介入权和第三人选择权的行使依据是法定的债权让与,这仍然是一种大陆法系的思维方式,合同法第403条均没有采纳。总体来看,由于源自英美法系的“不公开本人的代理”相对于大陆法系代理制度的固有异质性无法在根本上消除,合同法第403条对合同相对性原则仍然构成冲击。但是由于第403条规定的限制条件的严格性,第403条的冲击要弱一些。
  合同法第402条的内容则存在严重的异化,该条既不是英美法的隐名代理,也不是传统大陆法的制度。英美法将代理分为两大类:公开代理(disclosed agency)和不公开代理(undisclosed agency),公开代理又分为显名代理(named agency)和隐名代理(unnamed agency)。[20]前者根据代理人和第三人缔结法律关系时,第三人是否知道被代理人的存在进行区分;后者则是在第三人知道被代理人存在的前提下,根据第三人是否知道被代理人的确切姓名(身份)进行区分。
  在学理上,大陆法系将代理区分为直接代理和间接代理。之所以说是在学理上,是因为大陆法系在立法上不存在间接代理,间接代理就是行纪。英美法中也不存在间接代理。间接代理的概念是两大法系的学者为了进行比较法分析而创造出来的学理概念。英美法的公开代理(包括显名代理和隐名代理)和大陆法的直接代理没有根本差异,真正的差异在于英美法的不公开代理和大陆法的行纪(间接代理)之间。在大陆法的行纪法律关系中,两个合同(行纪合同与行纪实行合同)、三方当事人(委托人、行纪人、第三人)的结构是固定不变的,行纪人以自己的名义进行的法律行为,其结果只能由自己承担,原则上委托人与第三人之间不发生法律关系。英美法不公开本人代理的实质是:“经适当授权的代理人在不公开他的代理人身份而以他自己的名义行动时,第三人不知道本人的存在。然而,在某些明确限定的情况下,合同上的权利与义务直接及于本人与第三人。这两个人将成为主合同的当事人,而最初以自己的名义订立合同的代理人的居间地位不予考虑。”[21]这在传统大陆法系是不可思议的。
  尽管大陆法系以名义为标准对代理进行区分,但是也考虑将代理人既没有明确地以被代理人的名义、也没有明确地以自己的名义进行的法律行为纳入直接代理的范围。例如,德国民法典第164条第1款规定:“某人在代理权限内以被代理人的名义所作出的意思表示,直接发生对被代理人有利或不利的效力。该意思表示是否明示地以被代理人的名义作出,或情势是否表明该意思表示系以被代理人的名义作出的,并无区别。”学者在解释该款第2句时,一般举商店营业员或者银行职员在营业场所实施职务行为的例子,或者是现金交易即时清结的例子。在解释论上,大陆法系普遍认可代理人表明自己的代理人身份但是不告知第三人被代理人的具体姓名的行为方式。如果第三人对被代理人究竟是谁不感兴趣,合同履行完毕各不相扰;如果第三人要求代理人披露被代理人姓名,代理人在合理期限内不披露的,将由代理人自己承担责任。[22]但是,只要代理人以自己的名义进行法律行为,他就被排除在直接代理的范围之外。因此第402条不可能是大陆法系的。问题是,第402条也不是英美法系的。英美法系并不根据名义标准对代理进行分类,它们根据第三人是否知道本人的存在进行分类。第402条和第403条确实根据第三人是否知道委托人和受托人之间的代理关系进行区分,表面上看和英美法的分类很类似。但是,第402条的前提条件是“受托人以自己的名义”,这在英美法的隐名代理中是不存在的。在英美法系,尽管有些学者明确指出不公开代理就是代理人以自己的名义和第三人进行法律行为的代理,[23]但是从来没有一位学者指出隐名代理是代理人“以自己的名义”进行法律行为。在英美法系,隐名代理和不公开代理的差别巨大,因为隐名代理属于公开代理,只要本人最终确定,本人和第三人之间直接产生法律关系。不公开代理中,本人只有在特定条件下才能行使介入权,而且不公开代理不能被事后追认。在公开代理中,本人事后追认的条件是,代理人没有代理权,但是以本人的名义和第三人进行法律行为,所以,一旦以自己的名义和第三人进行法律行为,就不存在追认的可能性。[24]因此,当代理人以自己的名义和第三人签订合同,试图证明构成隐名代理的难度非常大。英美法中隐名代理的最主要类型,是代理人向第三人表明自己的代理人身份,第三人知道本人的存在,但是不知道本人的确切姓名。
  第402条一方面规定受托人必须以自己的名义,另一方面又规定只要第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。这在比较法上没有先例。如此规定的原因可能是:第402条、第403条的雏形一直被规定在行纪合同中,行纪合同的核心特征就是受托人以自己的名义进行法律行为,其规范目的是为了解决外贸代理人以自己的名义与第三人进行法律行为时的法律效果归属问题,因此受托人以自己的名义进行法律行为已经形成思维定式。立法者在先前的规定中一直考虑的是第三人知道委托人时的介入权和选择权问题,后来可能是受到《代理公约》的影响,开始区分第三人是否知道的不同情形,但是以自己的名义进行法律行为的前提条件没有改变。立法者并没有意识到这种内容异化会对未来的司法实践带来严重的负面影响。
  第402条对合同相对性的冲击要比第403条大得多。根据第403条的规定,在委托人被披露以后,第三人有选择权;而根据第402条的规定,只要能够证明在合同订立时第三人知道受托人和委托人之间存在代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,第三人反而没有选择权。有学者在对“不公开本人的代理”进行比较研究时指出:“因为存在各种各样对立利益的冲突,每一个法律体系都必须考虑,不公开本人和代理人之间的关系在何种程度上影响代理人和第三人之间的合同才是正当的。”[25]托马斯·克莱布斯更是明确指出,允许不公开本人介入代理人签订的合同,是基于商业便利,但是必须尽最大努力避免第三人的利益因为这种介入而受到损害。[26]在委托人、受托人和第三人之间,由于信息不对称,第三人处在相对弱势的地位。委托人和受托人不但可以隐瞒相关信息,甚至可能事后伪造相关信息。因此,在受托人以自己的名义进行法律行为时,一方面要严格限制委托人任意行使介入权,另一方面要赋予第三人选择权,使其有机会维持合同的相对性。[27]
  三、体系位置的变动对司法实践的影响
  如果第402条、第403条像“试拟稿”一样存在于“行纪合同”的单独一节“对外贸易行纪”中,那么随着外贸经营权的放开,这两个条文就自然死亡了。如果上述条文像“草案”一样规定在“行纪合同”的一般规定中,即使外贸经营权放开了,上述条文仍然可能对其他行纪制度例如货运代理制度产生影响,只是影响范围很难及于行纪制度之外。但是,第402条、第403条最终被规定在“委托合同”中,由此产生的体系影响则是全方位的。
  自从拉班德发表那篇著名论文以来,大陆法系普遍接受了作为基础合同的委托合同和代理权授予行为的区分理论。[28]实际上,委托合同不仅是直接代理的基础合同,而且也可能是行纪合同和居间合同的基础合同。甲委托乙处理一项事务,乙既可能以直接代理的方式,也可能以行纪的方式甚至是居间的方式去完成。名义标准是大陆法系区分理论的核心特征,无论当事人在委托关系的内部怎么约定,只要乙以自己的名义和第三人进行法律行为,原则上都是乙和第三人之间直接产生法律关系,只有在法律特别规定的情况下才可能在甲和第三人之间产生法律关系。但是,由于第402条和第403条的存在,原先只是解决委托人和受托人之间内部关系的委托合同开始产生意想不到的外溢效应。在中国的司法实践中,当乙接受甲的委托和第三人进行法律行为,法官对于究竟应该适用民法通则中的直接代理还是合同法中有关“行纪合同”的规定,甚至是直接适用“委托合同”中的第402条、第403条,感到茫然失措,原本泾渭分明的直接代理和行纪的区分变得模糊不清。
  (一)对直接代理制度的影响
  尽管民法总则和民法通则一样,坚持了大陆法系代理制度的显名主义传统,但是只要委托合同中存在第402条和第403条,很多时候这种坚持就是徒劳的。
  在“王智房屋买卖合同纠纷申诉案”中,[29]王智诉称,其与耿秀萍签订房屋买卖合同时,误以为耿秀萍有代理耿效宇签订合同的权利,后发现耿秀萍没有代理权,立即行使了撤销权,合同因此无效。法院审查认为,耿秀萍在合同书落款处签字时已经写明“代耿效宇”,同时定金收据也显示定金给付人是耿效宇。因此,根据合同法第402条的规定,涉案合同直接约束耿效宇和王智。但是,耿秀萍在合同书落款处写明代理意旨,本案就不存在适用合同法第402条的可能性,因为耿秀萍并没有以自己的名义进行法律行为。本案的关键在于是否存在代理权的授予,如果有,则按照民法通则第63条解决;如果没有,则按照民法通则第66条解决。
  在存在有效代理权授予的前提下,适用民法通则第63条或者适用合同法第402条,似乎在最终结果上没有本质差别,但是这是两种完全不同的思维方式。如果不存在有效的代理权授予,适用合同法第402条就是将无权代理直接转变为有权代理,从而架空了有关表见代理的规定,并且,在本人是否有追认权方面,也有重大差异。如果案件发生在英国,耿秀萍以耿效宇的名义签订合同,事后发现没有代理权的,属于无权代理,在第三人撤销之前,公开的本人即耿效宇有追认的权利;如果耿秀萍以自己的名义签订合同,事后发现没有代理权,则不公开的本人自始不存在追认的权利。在1901年的Keighley, Maxsted & Co.v. Durant案中,麦克那顿法官明确指出:“英国法中的民事义务不能由不公开的意图进行创设,或者是奠定在不公开的意图上。”[30]尽管一直有人试图挑战这项规则,但是直到2011年的最新判决,法官仍然坚持,约束不公开本人的代理权必须在代理人签订合同时就存在,这是英国法上清晰的法律。[31]
  与上述案件中法官直接用合同法第402条代替民法通则第63条相比,在“利宏公司与袁福珍、曾显福房屋买卖合同纠纷案”中,[32]法官则同时适用民法通则第63条和合同法第402条。该案中,原告袁福珍是买受人,被告曾显福是代理人,利宏公司是被代理人。利宏公司没有在合同书上加盖公章,但是在《内部承包协议书》中委托曾显福全权售房。法院依据民法通则第63条和合同法第402条判决房屋买卖合同合法有效,对二被告曾显福、利宏公司均有约束力。但是,这两个条文水火不容,根本不存在同时适用的可能。本案同样与合同法第402条没有任何关系,因为当事人之间的代理意旨表述非常明确,问题的核心仍然在于是否存在有效的代理权授予和代理权的范围问题。如果法院认定不超越授权范围,根据民法通则第63条作出判决即可,也不存在该合同对二被告同时有效的问题,该合同只能对被告利宏公司有效。[33]
  上述两个案件表明,合同法第402条对直接代理制度的干扰和影响已经显露无疑,很多时候它使得代理的显名主义、无权代理的法律效力、表见代理的认定标准等都失去了意义。法官的注意力主要集中于当事人“是否知道”这个主观标准上,对于代理权授予的法律效力和范围问题反而不予关注。
  (二)对行纪制度的影响
  第402条、第403条对行纪制度的影响主要体现在货运代理领域。在传统大陆法系国家,货运代理合同(承揽运送合同)一般作为行纪合同的一个亚类进行规定。货运代理合同在我国属于无名合同。根据原对外贸易经济合作部1995年颁布的《国际货物运输代理业管理规定》2条和商务部1998年颁布的《国际货物运输业管理规定实施细则》(2004年修订)第2条的规定,国际货运代理人既可以以委托人的名义,也可以以自己的名义为委托人办理国际货物运输及相关业务。第402条、第403条给法院处理货运代理纠纷带来了很多困惑。[34]在“维度公司与建峰公司海上货物运输合同纠纷案”中,[35]浙江高院适用第403条解
  决货运代理合同纠纷。维度公司委托富豪公司作为外贸代理人,为其办理一批服装的出口业务。富豪公司委托飞轮公司办理相关订舱事宜,飞轮公司以无船承运人的身份向富豪公司签发提单。飞轮公司又以自己的名义委托建峰公司订舱,建峰公司作为无船承运人向飞轮公司签发了记名提单。飞轮公司随后收回了自己的提单,并将建峰公司的提单通过富豪公司转交给了维度公司。货物出运后,因国外客户未付款赎单,最终导致涉案货物在目的港灭失。维度公司起诉要求建峰公司赔偿因无单放货导致的货款损失。
  宁波海事法院在一审判决中认为:根据第403条的规定,在飞轮公司披露了建峰公司后,维度公司可以行使飞轮公司对建峰公司的权利。同时维度公司合法持有建峰公司签发的正本提单,作为正本提单持有人,可以要求承运人承担责任。由此判决建峰公司赔付维度公司相应货款损失。
  建峰公司提起上诉,理由是:第一,飞轮公司是以自己的名义向建峰公司订舱,维度公司和建峰公司之间不存在合同关系。原审判决适用第403条,曲解了建峰公司、维度公司和飞轮公司之间的法律关系。第二,飞轮公司作为无船承运人已经向维度公司签发了提单,原审判决认为飞轮公司和维度公司之间属于委托合同关系显然有误,两者已经构成海上货物运输合同关系。第三,建峰公司出具给飞轮公司的提单是记名提单,不具有可转让性,即使维度公司持有该提单,也不享有提单权利。第四,因维度公司和国外买家存在贸易纠纷,导致货物到港后一直没有人提货,最后由进口国海关进行了处理。建峰公司一直向飞轮公司披露上述情况,尽到了告知义务,建峰公司不应承担无单放货的责任。但是浙江高院几乎未对上述理由进行分析,仍然坚持适用第403条,维持原判,驳回上诉。
  本案判决存在如下问题值得分析:第一,第402条和第403条的立法目的就是为了解决外贸代理问题,法院几乎完全忽略作为外贸代理的富豪公司的存在。如果富豪公司是以维度公司的名义和飞轮公司签订合同,富豪公司应该消失;如果富豪公司是以自己的名义和飞轮公司签订合同,飞轮公司签发无船承运人提单,那么富豪公司和飞轮公司之间成立运输合同。如果提单上的托运人是富豪公司,即便是在英国,维度公司也很难主张不公开代理中的介入权。如果飞轮公司没有签发提单,其以自己的名义委托建峰公司,建峰公司签发无船承运人提单的,那么,富豪公司和飞轮公司之间涉及转委托的问题,飞轮公司和建峰公司之间涉及运输合同问题。维度公司能否起诉飞轮公司要看维度公司是否授权给富豪公司,富豪公司和飞轮公司之间究竟属于转委托还是属于复代理,[36]但是绝不可能一步跨到建峰公司。建峰公司的抗辩是合理的,其签发的提单是不可转让的,它只和飞轮公司存在法律关系。[37]
  第二,在商业实践中,一部分代理人有意识地选择以自己的名义和第三人进行法律行为。第一种情况是,不公开本人主动要求代理人以自己的名义进行法律行为,因为他和第三人之间存在竞争关系。如果第三人知道实际的交易对象是谁,交易条件会比较苛刻。第二种情况是,代理人不愿意让第三人知道谁是本人,因为他花费了大量的时间和精力发展出一个销售网络。如果第三人知道本人的存在,他就会被踢开。第三种情况是,本人和第三人都知道代理人以自己的名义进行法律行为,甚至本人和第三人相互之间也知道对方的存在,但是他们都只愿意和代理人产生直接的法律关系。以货运代理人为例,承运人明确知道托运的货物不是货运代理人自己的,货主也明确知道货运代理人不可能亲自运输。但是承运人一般不愿意和成千上万的货主打交道,货主的散货通过货运代理的组织以一单货物托运给承运人;货主也不愿意和承运人直接打交道,因为承运人可能是一家外国公司,货主直接和承运人联系可能运费更高,而且货主也很难了解货运的具体事宜。这种承担特别责任的代理人包括拍卖商、保险经纪人、证券经纪人、海运经纪人、运输代理人、广告代理人、保付代理人等。在英美法系,这些代理人也不能作为不公开代理人对待,因而委托人没有介入权,第三人也没有选择权。“承担特别责任的代理人的金融地位往往极易为第三人所接受,第三人对代理人的信任高于对他可能完全不知道的本人信誉的信任。例如,在许多情况下,第三人与该特定的代理人建立了固定的贸易模式,而代理人往往为几个不同的本人工作。”[38]合同法第402条和第403条却可以被本应承担特别责任的代理人用来逃避责任。[39]
  在“中国裁判文书网”中用“合同法第402条”“合同法第403条”作为关键词进行检索之后,再用“货运代理”作为关键词进行检索,包括上述案例共获得8个相关案例。其中适用第402条一个,适用第403条一个,其他6个案例中法院均坚持合同的相对性。不适用上述两个条文,可以看出法院对突破行业惯例心存顾忌。但是在拒绝适用上述条文的案件中,法院经常面临说理困难,因为货运代理托运的货物不是他自己的,是一个众所周知的事实,很多时候第三人确实知道真正的托运人是谁。法院为了坚持合同的相对性,有时对当事人的主张不作任何回应,实际上也是一种无奈之举。
  (三)其他外溢影响
  如果说第402条、第403条对直接代理和行纪制度的影响,是因为委托合同作为基础合同和上述制度之间存在千丝万缕的联系,那么其他外溢影响则完全是因为委托合同本身的体系位置。这类案件的典型表现是当事人试图通过主张第402条或者第403条来改变既有法律关系的性质,从而达到自己的特殊目的。尽管很多时候并没有成功,但也给司法机关增添了很多负担。
  在“天健公司、广厦公司合资开发房地产合同纠纷案”中,[40]当事人试图通过第402条替换隐名合伙和借贷法律关系,从而为自己的行为寻求正当性。该案中,杨洪源和雷清波等三人签订“共同开发某房地产项目协议”,由雷清波担任法定代表人的广厦公司竞得国

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