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【期刊名称】 《法学》
民法典编纂中自然人行为能力认定模式的立法选择
【副标题】 基于个案审查与形式审查的比较分析【作者】 彭诚信李贝
【作者单位】 上海交通大学凯原法学院【分类】 民法总则
【中文关键词】 行为能力认定模式;形式审查;个案审查;双轨制
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 137
【摘要】

在自然人行为能力的认定上,我国现行法律、审判实践以及学者观点都在意思能力的形式审查和个案审查之间摇摆不定。事实上,无论是形式审查还是个案审查都存在着无法克服的弊端,一种理想的行为能力认定模式应当是兼顾两者的“双轨制”:以意思能力的法律拟制为原则,并辅之以意思能力的个案审查作矫正。为了在未来民法典中落实行为能力认定模式的“双轨制”,需要对成年人与未成年人的行为能力拟制规则作出区别对待,将其改造为受保护人单方面的特权规则。同时,在个案行为能力的判断时,应结合法律行为与当事人生活之关联性、行为人的精神状况以及法律行为内容的公平性等要素综合考量。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253307    
  
  

在大陆法传统中,行为能力是“通过自己的意思表示,可以独自、完全有效地从事法律行为的能力”,[1]是自然人实施法律行为的必要前提。作为民法中的一项重要制度,《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)对行为能力制度进行了详细规定。

采用何种方式对自然人的行为能力加以认定,是这一制度的核心问题。行为能力在本质上即“理性地形成意思的能力”,[2]因此对其判定要以自然人的意思能力有无作为依据。理论上对意思能力存在两种不同的认定模式:一种是借助一些客观的外部标准(如年龄、或者法院的认定)对自然人的意思能力进行类型化,另一种则是根据实际情况对自然人有无意思能力作出个案的判断。由于我国民法并未对行为能力的上述两种认定模式作出明确的选择,从而导致理论和实践中的巨大混乱。本文旨在揭示实体法上的混乱现状,结合现代社会的语境,对行为能力的两种认定模式作出优劣对比,并在民法典编纂的契机下,寻求未来我国行为能力认定模式立法的应然路径。

一、我国行为能力认定模式的混乱现状

对于自然人行为能力的认定,我国法并没有在个案审查和抽象形式审查之间作出明确的选择,反而呈现出一种左右摇摆的立场。这种摇摆具体表现为:我国法所使用的“行为能力”概念本身就包含了个案审查和形式审查两种内涵;在行为能力的类型化中,无行为能力与限制行为能力分别采用了不同的认定标准;对于限制行为能力人,一般立法与特别立法在规制方式上也存在矛盾。这种摇摆立场也同时存在于学者之间,根据讨论对象为成年人或者未成年人,学界对于个案审查与形式审查往往给出不同的评价。

(一)我国法上两种不同的“行为能力”认定模式

我国部分学者将行为能力定义为意思能力的“类型化”,这种认知决定了行为能力必然采用对意思能力的抽象判断模式,而意思能力则专就个案实质审查而言。[3]《民法总则》第20条的规定就体现了这种“类型化”的判断模式:“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。”此处法律完全采用年龄的判断模式,将未满八周岁的未成年人一概认定为“无行为能力人”,而不问其是否具有意思能力。根据《民法总则》第21条第1款的规定:“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人”。然而,“不能辨认自己行为”描述的是当事人的一种客观状态,这种状态独立于法院对自然人所作的行为能力宣告判决而存在。《民法总则》第24条的规定将行为能力“宣告”改为行为能力的“认定”,一方面实现了与《民事诉讼法》相关规定的一致性,[4]另一方面也进一步强化了作为事实状态的行为能力概念。盖因“宣告”具有形成判决的意味,更加强调成年人由于法院的宣告裁定而获得无民事行为能力或者限制行为能力的身份。“认定”则更倾向于被理解为对既有事实的一种确认,似乎更进一步佐证了成年人在经过法院裁定之前就已经基于其客观情况而为无行为能力或限制行为能力人了。[5]最后,《民法总则》第21条第2款规定,“八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的”,为无行为能力人。按照“年龄主义”类型化的逻辑,八周岁以上的未成年人当然地为限制行为能力人,而不问其事实上是否具有“辨认自己行为”的意思能力。由此,这一新增规定打破了行为能力“一刀切”的判断模式,兼顾了意思能力的个案审查(是否能够辨别自己行为)。

在审判实务中,法院对于行为能力概念的使用进一步验证了这种模糊性。一些判决采用狭义理解,认为成年人只有在经过法院认定之后才能成为无行为能力人或限制行为能力人。在“吕桂艳等与吕兴海确认合同无效纠纷上诉案”中,[6]法院认为虽然当事人被医院鉴定为“器质性痴呆”,但是她“是否为无民事行为能力人或限制民事行为能力人并没有经过人民法院的司法裁判确认”,因此不能认定其在签订买卖合同时欠缺行为能力。在“赵先民诉赵庆民确认合同有效纠纷案”中,[7]法院认为:“是否为无民事行为能力人,需经过《民事诉讼法》特别程序来认定,而后依法指定监护人”。根据这些判决,成年人行为能力的认定必须以法院认定为前提,其事实上是否能辨认自己的行为则在所不问,并且行为能力的认定不具有溯及力。但在更多情况下,法院并不排斥在未经过司法认定的情况下对当事人缔结合同时的行为能力进行个案判断。对于自然人在被宣告为限制行为能力或无行为能力人之前所实施的法律行为,法院通常并不直接认定其具有行为能力,而要求当事人证明其在实施行为之时为限制行为能力人或者无行为能力人。[8]在这些判决中,法院显然认可无行为能力既可以是基于法院的宣告(形式标准),也可以是基于当事人行为时的精神状况(个案审查),并且行为能力的司法认定可以产生溯及效力。都拉黑名单了,还接个P

(二)无行为能力与限制行为能力认定方式的对立

对于无行为能力人,我国法律采用的是抽象的判断方式:一旦自然人由于年龄或者法院裁定而被认定为无行为能力人,则其当然地不能有效从事任何法律行为,而必须由其法定代理人进行代理。

但对于限制行为能力人实施法律行为的效力,我国采用的标准则带有个案审查的意味。《民法总则》第19条以及第21条规定,限制行为能力人得以实施与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为。最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称“民通意见”)第3条、第4条规定,在判断行为是否与年龄、智力、精神健康状况相适应时,需要结合行为与本人生活相关联的程度、本人的智力(精神状态)能否理解其行为,并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面加以认定。换言之,对于限制行为能力人所实施的法律行为的效力,我国所采用的是一种个案审查的认定模式。通过与德国法的对比可以发现,将“与年龄、智力、精神健康状况相适应”作为限制行为能力人实施行为例外有效的做法,属于我国(包括我国台湾地区)对德国法的改造,因后者仅允许限制行为能力人从事纯获利益的法律行为,对于其他类型的法律行为,其有效须以法定代理人的事前同意或者事后追认为必要,而不论该限制行为能力人事实上是否理解其实施行为的意义。陈自强教授认为,对于限制行为能力人所采用的这一认定标准“并非形式的、机械式的,毋宁依个案有所不同,相当具有弹性”。[9]但由此带来的负面后果是,在我国的审判实务中,对于同一类行为的法律效力,法院依据个案审判的方式,在不同案件中往往作出相反的认定。[10]

(三)行为能力一般立法与特别立法之间的矛盾

我国在有关行为能力的特别立法中,限制行为能力人与无行为能力人的差别往往隐而不显,法律倾向于将限制行为能力人与无行为能力人一体对待,否定其实施某些特殊法律行为的可能性,而不论其事实上是否具有理解行为的意思能力。例如,仲裁协议[11]或者票据签章的效力、[12]公司的董事、监事、高级管理人员资格的获得,[13]都需要当事人具有完全民事能力;无民事行为能力人或限制行为能力人未经代理需办理公证手续的,公证机关不予受理;[14]在遗嘱信托中,遗嘱指定的受托人拒绝或无能力担任,而受益人又非完全行为能力人时,由受益人的法定代理人选定受托人;[15]使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的,应当事先取得其监护人的书面同意;[16]人身保险中若被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,可以由其监护人指定受益人。[17]由此,限制行为能力人在我国成为一种矛盾的存在:在一般法的意义上(主要涉及契约行为),法律倾向于从个案审查的路径来判断其是否具有实施某一行为的能力,然而在特别法层面,法律则偏好一种形式抽象的判断模式,仅凭借“限制行为能力人”的标签而否定其实施某些特定法律行为的能力。

(四)学界对待行为能力认定模式的犹豫立场

根据所涉及的是未成年人还是成年人,学者对于行为能力的认定方式采取了截然不同的立场。就未成年人而言,主流观点赞成对行为能力采用抽象拟制的认定方式,其主要的争论焦点更多集中在行为能力类型的划分(即是否需要保留无行为能力人的范畴)以及对应的年龄界限划分,完全的个案审查的可行性往往被毫不犹豫地排除。个案审查不仅被认为不具有现实的可操作性,[18]而且“与交往要求的简便性和安全性格格不入”,[19]因为这将使法律交往遭遇“令人无法忍受的不确定性的困扰”。[20]另外,个案审查模式在举证层面也存在困难,[21]且赋予法官的自由裁量权亦过大。[22]

但在成年监护的场合,越来越多的学者倾向于用意思能力的个案审查来取代对意思能力的形式审查。例如龙卫球教授认为“:一方面,行为能力欠缺宣告从消极面限制了受宣告人参与法律行为的可能,也就限制了他合理行为的可能,尤其在实际上具备意思能力时;另一方面,个案审查制度同样能保护欠缺民事行为能力人,且较司法拟制而言,有灵活性的益处,使欠缺人不致在清醒时刻,亦被否定行为能力。”[23]李国强教授指出,“在现代,‘意思’这种纯粹内心的因素,也可以从外部度量”,借助事后医学鉴定结果的综合考量、司法的具体综合衡量、法律对交易形式的类型化规则,实现主体意思的客观化,从而使得新型成年监护向个案审查模式回归具有了可行性。[24]

上述割裂讨论的结果是:对未成年人而言,抽象意思能力被认为优于具体意思能力,形式审查优于个案审查;对成年人而言,具体意思能力则优于抽象意思能力,个案审查优于形式审查。然而,如果认为在成年人行为能力的判断上“在增加实践难度和维护个人自由二者之间作出选择时,应毫不犹豫地选择后者”,[25]那么为何在涉及未成年人的领域,法律却要对个案中的“成熟测试”望而却步,以致于牺牲个体自由?如果认为现有的医学进步已经扫清了个案审查的技术障碍,那么为何这种技术进步不能被用于对未成年人意思能力的判断?

为了证成这种区分对待的合理性,学界提出了不同的解释。一种观点认为,“法律交往时未成年人的年龄也是相对容易确定的外观表征”,相反,这种外部表征在成年人场合往往不存在,“由于禁治产人在神志清醒的间隙也属于无行为能力人,这不仅严重妨碍禁治产人自身,而且严重妨碍法律交往。”[26]另一种观点试图从未成年人进入交易的低频率出发证成这种区别对待。例如陈自强先生认为,“未满7岁的未成年人,实际上多半欠缺独自进行交易的能力,日常生活用品,由父母亲(法定代理人)供给,重大契约(如不动产买卖契约)的订立,也由法定代理人代理为之,纵然不赋予其自行订立契约的机会,也不会有太大问题,相对人误信其有行为能力而成立契约的可能性甚低。”[27]胡长清先生的观点亦与此类似。[28]

然而上述观点事实上都经不起推敲。对于那种认为年龄是一种更易确定的外部表征的观点,可作两点回应。一方面,对于那些接近成年的未成年人而言,其外表表征具有极大的迷惑性,而一些具有严重精神疾病的成年人,其疾病本身的表现就构成了一种可以辨识的外部表征。武断地认为未成年人的外部表征容易确定,并不具有说服力。另一方面,正是由于成年人欠缺行为能力往往缺乏外部表征,法律的形式审查标准才更具有其价值,因为它恰恰可以避免交易相对方对成年人是否具有足够的理解能力进行个案的判断。至于第二种观点,即未成年人进入交易频率较低的看法,同样不具有说服力。剥夺行为能力属于极为重要的事项,必须有合理的理由加以证成,若认为未成年人进行交易行为的数量有限,则应当从中推出个案审查成本的低下,反而应当得出废除抽象行为能力推定的结论!

综上,在行为能力的认定方式上采用区分未成年人与成年人的割裂探讨模式,并不具有足够的说服力。其本身也折射出学者在行为能力认定方式选择上的犹豫不决。

二、行为能力认定模式的优劣对比及应然选择

在行为能力的个案审查以及形式审查之间,目前的讨论大多是一种非此即彼的论述。其实这两种认定模式本身都存在各自的缺陷,一种理想的方案应当是实现二者的互补并存。

(一)行为能力形式审查的缺陷

如果对于自然人的行为能力采取纯粹的形式审查模式,则意味着自然人仅仅因为年龄或者法院的认定便成为限制行为能力人或者无行为能力人,至于其事实上是否具有行为能力,则在所不问。这种对自然人的意思能力采用抽象判断方式,将会产生保护不足与保护过度的问题。

一方面,行为能力的形式审查可能会产生过度保护的问题。弗卢梅指出,行为能力的形式审查为人们提供了明晰的法律规则,但由此付出的代价是,“在任何情况下,无行为能力和限制行为能力的法律地位都具有决定性意义,即使行为人事实上具有以意思自治形成法律关系的能力。”[29]因此,即便行为人事实上具有完全的意思能力,其也不能有效从事法律行为。在现代社会,对于行为能力人的保护除了消极的避免受损之外,还特别强调对他们意思自治和自主决定权的充分尊重。[30]在这一背景下,对自然人的行为能力采用“一刀切”的判断模式,无疑与现代保护理念背道而驰。

另一方面,行为能力的形式审查还可能出现保护不足的问题。这主要针对如下情形:行为人虽尚未被法院认定为欠缺行为能力人,但其在作出行为时事实上由于暂时性的原因(例如醉酒、昏迷等)或者持续性的原因(例如精神疾病)而欠缺意思能力,此时若依纯粹的形式审查标准,这些行为人在法律上依然是完全行为能力人,因而其所作出的法律行为依然完全有效。

(二)行为能力个案审查模式的不足

如果对自然人是否具有行为能力采用纯粹的个案审查模式,则意味着不再需要既有的行为能力认定制度,也无须进行行为能力的类型化,而是针对未成年人或者有精神障碍的成年人所作出的某个具体法律行为来判断其是否具有意思能力。从理论角度而言,这应当是一种最为理想的判断方式,这不仅可以避免行为能力形式审查所造成的保护过度与保护不足问题,而且也能在避免行为人受损的前提下实现对其尚存自治能力的最大尊重。但这种理想图景的勾勒在实际操作中却可能产生重大的证明困难,从而使其可行性大打折扣。

诚然,自然人可以通过证明其在实施法律行为时欠缺必要的理性判断能力而否定法律行为的效力。然而对于行为时欠缺意思能力的举证是非常困难的。[31]诉讼往往发生在交易行为完成之后,行为人在起诉时欠缺意思能力并不必然意味着行为时无意思能力。法律行为作出与法院审理之间间隔的时间越长,这种不确定性也就越大。[32]在间歇性精神障碍患者的场合,对行为时有无意思能力的证明将变得更加困难。我国的司法实践充分表明,在对当事人是否具有行为能力进行个案审查时,这种举证上的困难往往会使行为人的权益无法得到救济。在当事人未受行为能力认定、或者行为能力认定发生在争议行为作出之后的,双方提供的证据往往很难证明行为人在作出法律行为之时欠缺行为能力。例如法院认为,仅有残疾证不足以证明当事人行为时欠缺行为能力。[33]同时,部分法院否认行为能力认定具有溯及力,这就使得事后的认定也不能用来证明行为时没有行为能力。[34]

(三)行为能力形式审查与个案审查结合的双轨制

通过前文的分析可知,行为能力的形式审查和个案审查都存在一定的缺陷,而一种理想的模式应当建立在两者的有机结合之上。这种行为能力判断的“双轨制”以意思能力的法律拟制作为原则,而辅之以意思能力的个案判断作为矫正。具体而言,在法律上由于年龄或者法院认定而为欠缺行为能力的人,推定其不具有行为能力,但当事人可以通过证明其在行为时具有行为能力来推翻这一法律推定;相反,完全民事行为能力人,法律推定其在行为时具有完全的行为能力,但当事人可以通过相反证据证明其在作出行为时欠缺必要的理解力。

行为能力制度的双轨制一方面避免了行为人在举证其行为时是否具有意思能力的困难,另一方面也充分保障了行为能力欠缺者的财产、人身利益,充分实现了对保护功能与交易安全的兼顾。为充分展示这种模式的优越性,此处以成年人遗嘱能力的判定为例加以说明。

中华人民共和国继承法不能给市场做人工呼吸》(以下简称《继承法》)第22条规定:“无行

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