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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
软件著作权司法保护中的举证问题初探
【作者】 时璐【作者单位】 华东政法学院
【分类】 著作权法【期刊年份】 2007年
【期号】 2【页码】 18
【全文】法宝引证码CLI.A.1168434    
  一、案例分析
  在我国,计算机软件是受著作权法保护的,网络游戏软件也不例外。本案是一起典型的侵犯计算机软件著作权案件,具体为通过架设“私服”侵犯网络游戏软件著作权。架设“私服”,是指未经网络游戏软件著作权人或其授权的网络游戏软件运营商的授权,通过非法途径获得网络游戏软件的服务器端安装程序或其源程序之后,私自架设网络游戏服务器的行为。这种行为侵犯了著作权法和《计算机软件保护条例》三十条所规定的软件著作权人对其计算机软件所享有的复制、发行、修改等权利。
  侵犯软件著作权会导致两方面的法律责任:刑事责任和民事侵权责任。也就是说权利人可通过民事和刑事两种方式来寻求司法保护。但无论通过主张哪种责任来寻求司法保护,都涉及举证问题。显然本案是从刑事责任的角度来追究侵犯软件著作权者的法律责任的。但是本文却不局限对犯罪行为的四个构成要件来进行分析,而着重从举证的角度对侵犯软件著作权的认定来进行探讨,这对追究侵权行为人的民事责任也同样具有重要意义。根据刑法第二百一十七条、第二百一十八条以及最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》5条、第11条的规定,我们需从以下几个方面作具体考量。
  (一)系争软件与被侵犯著作权软件之间的实质相似性
  判断著作权是否遭到侵害的一个关键因素在于系争软件和著作权软件是否构成实质相似,或者说,侵权行为人实际上就是在使用(包括复制、发行、销售等)著作权软件。就现阶段而言,判断实质相似的依据包括:1.软件的基本功能目标;2.目标程序的总长度、开发工具,源程序的总长度和文件数量;3.软件的处理方法和工作流程;4.软件的用户界面部分;5.数据库的结构、数据参数字段名称。
  由于这些判断技术要求比较高,难度比较大,一般应聘请有鉴定资质的鉴定机构做出鉴定。在本案中,法院依据上海市软件测试中心测试和上海公信扬知识产权司法鉴定所的鉴定结论确定《天子传奇》游戏软件和《传奇3》游戏软件近似于复制而构成侵权。其中,上海市软件测评中心受上海公信扬知识产权司法鉴定所委托对游唐存等人使用的《天子传奇》软件与《传奇3》软件从软件安装后的目标文件和软件的功能上进行比对测试后得出结论:两套软件的目标文件在地图、刷怪、暴率等982个核心文件方面完全一致,在配置文件方面有稍许差异。
  除了证明系争软件间存在实质相似性外,有学者认为还要增加接触的证明事项以判断是否确实存在侵权。所谓接触,是指侵权人曾接触过被侵权人享有著作权的作品。证明接触的途径包括:侵权人曾看到过甚至复制过被侵权人享有著作权的作品;被侵权人享有著作权的作品曾经发表过等等。“实质性相似加接触”就成为在技术上判定是否构成侵犯软件著作权的一条原则。{1}但是,对于接触的证明难度比较大,法院在认定上也应采取比较缓和的态度。曾经瘦过你也是厉害
  (二)未经著作权人许可
  欲证明侵犯软件著作权人的行为未获得著作权人的许可,应证明他人合法享有该软件的著作权(自有或获授权)。因为在就一项权利寻求司法保护时,首先需要明确的一个前提就是主张权利的人(包括法人和自然人)是适格的,是软件著作权及相关权益的合法享有者,包括著作权人本身和经合法授权的主体。对此,当然就需要寻求司法保护的人提供充足的证据予以证明。
  1.一般说来,计算机软件著作权属于软件开发者,但自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的,该软件著作权由该法人或者其他组织享有,该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励:针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件;开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果;主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。{2}此外,我国《计算机软件保护条例》九条规定:“如无相反证明,在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。”在实践中,在国家版权局计算机软件登记办公室就软件的著作权进行过登记的,将会取得《计算机软件著作权登记证书》。如无相反证据,该登记证书上载明的软件的著作权人将会直接认定为享有该软件的著作权。
  2.如果是经授权的人在一定时间一定范围内对该网络游戏软件享有著作权的独占使用权,则在寻求司法保护的时候,需提供合法的授权书和原权利人的权利证明。如果是获非独占性许可的人,在获得著作权人的另外的特别授权时也可独立寻求司法保护。此时则还应提供额外的特别授权证明。如在本案中,广州某公司就提供了《传奇3》软件的著作权人韩国唯美德娱乐有限公司的特别授权书,以证明自身为合法的权利人。
  (三)行为人非法使用
  1.合理使用的界定。我国著作权法第二十二条明确规定了对著作权的权利限制,确立了与TRIPS协议更趋一致的合理使用制度。《计算机软件保护条例》十七条规定:“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向其支付报酬。”因此,判断他人的行为是否构成对合法著作权的侵犯,还要区分该行为是否构成合理使用。对于网络游戏软件的著作权而言,其具有网络上公布的文学作品等网络作品类似的特征。网络是一个巨大的表达空间,网络空间的表达自由应该受到充分的保护。由于在网络上对网络作品进行复制、粘贴、上传、下载十分方便,网络作品的传播和影响并不为作者所控制,因此相对于传统的作品,公众应该对网络作品持更加宽容的态度。{3}
  实践中,软件的使用者,包括网络游戏软件、私服的提供者有时候虽然是未获授权,但却非以谋利为目的的,这就涉及到合理使用的问题。如果非营利性使用网络游戏软件,包括私设服务器目的是为特定群体研究软件的设计思想和原理或为检测软件提供方便,则这种情况下的私设服务器架设者是法律规定的合理使用者,其目的是要改进完善已有软件或者开发新的软件。
  2.非合理使用。如果未获授权的使用人将软件用于学习研究以外的用途,或在非适度的范围内进行了传播,则该行为就突破了合理使用的范畴。譬如,如果非营利性私设服务器是为了自娱自乐、并不以学习和研究网络游戏软件为目的,且只在小范围内传播,该行为仍然对网络游戏软件开发商的著作权构成侵权,也对网络游戏软件运营商对该网络游戏软件在约定时间和约定地域内的独占使用权构成侵权,损害了网络游戏软件开发商和网络游戏软件运营商的合法利益。{4}在这种情况下,权利人即可要求行为人停止侵权并赔偿损失。但这只限于追究行为人的民事责任,如果要追究行为人的刑事责任,还要证明行为人的非合理使用行为是以营利为目的,且获利数额巨大。在本案中,法院即依据游唐存等

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