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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
网络游戏“私服”刑事责任探析
【作者】 苏敏华【作者单位】 上海市高级人民法院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2007年
【期号】 2【页码】 14
【摘要】

网络发展使我国网民人数呈几何级数增长,网络游戏产业利润空间巨大,网络游戏“私服”、“外挂”泛滥,甚至有呈产业化发展的趋势,已成为阻碍游戏产业发展的一大障碍。如何有效打击“私服”,维护合法、有序的游戏秩序,保障游戏产业健康发展,是我们必须应对的问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1168426    

案情

韩国唯美德娱乐有限公司拥有网络游戏《传奇3》的著作权。2003年该公司授权广州光通通信发展有限公司为《传奇3》在中国大陆地区惟一合法运营商,并享有合法运营的各项权益。2004年8、9月间,被告人游唐存及叶某、罗某明知广州光通通信发展有限公司为该游戏在中国大陆地区惟一合法运营商,未经许可,从他人处非法取得7套《传奇3》网络游戏版本,改名为《天子传奇》,并对其中部分非关键程序作了修改。随后,被告人游唐存及罗某购买、租用虚拟主机、绑定域名,租用七台服务器架设了《天子传奇》游戏服务器端,在互联网上发布《天子传奇》网络游戏,并提供客户端下载、游戏论坛服务等。至2005年5月25日,该《天子传奇》游戏会员玩家近2000人次,被告人游唐存等获取的违法所得达人民币50余万元。

2005年5月25日,被告人游唐存在其暂住地被抓获,同日,在被告人游唐存的指认下将叶某抓获。

案发后,经上海市软件测试中心测试和上海公信扬知识产权司法鉴定所鉴定,《天子传奇》游戏软件和《传奇3》游戏软件近似于复制。

上海市普陀区人民检察院指控被告人游唐存犯侵犯著作权罪,于2005年12月5日向上海市普陀区人民法院提起公诉。上海市普陀区人民法院经审理认为,被告人游唐存伙同他人以营利为目的,未经著作权人许可,利用信息网络架设游戏服务器端,采用会员制形式非法运营,向公众传播他人享有著作权的计算机软件,该行为应视作复制发行他人享有著作权的计算机软件,且违法所得数额巨大,达人民币50万余元,被告人游唐存的行为已构成侵犯著作权罪,依法应予惩处。公诉机关指控被告人游唐存的罪名及犯罪事实成立。鉴于被告人游唐存有立功情节,依法可从轻处罚。被告人游唐存到案后对实施的犯罪行为供认不讳,其家属代为退缴了违法所得,可以对其酌情从轻处罚。上海市普陀区人民法院于2005年12月19日以侵犯著作权罪判处被告人游唐存有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币4万元。一审判决后,被告人游唐存未提出上诉,检察院亦未提出抗诉,判决已发生法律效力。

网络游戏涉及的主体主要包括游戏程序提供者(游戏开发商)、程序运营商和游戏使用者(俗称“玩家”)。游戏开发商开发游戏的服务器端和客户端程序,依法对游戏程序享有著作权,开发商可以自行架设服务器,也可以授权其他运营商运营游戏软件;游戏运营商一般是经游戏开发商授权从事游戏经营、服务器的维护,以及客户服务等方面的工作,并提供网络和技术环境服务以满足“玩家”玩游戏的需要;“玩家”则是按照网络游戏规则进行娱乐的上网者。“私服”为私设服务器的简称,与之对应的为“官服”。{1}“私服”指在网络游戏中,“私服”程序提供者未经网络游戏软件著作权人的授权或许可,擅自复制、修改、翻译正版游戏软件源程序,并将经复制、修改及翻译的程序提供给“私服”运营商,“私服”运营商则架设服务器,通过销售游戏点卡等方式经营非法获取的游戏程序软件,运营“私服”游戏,以获取巨额利润。

近年来,我国网民人数呈几何级数增长,网络游戏产业发展迅猛,利润空间巨大。伴随网络游戏市场的高速发展,网络游戏“私服”、“外挂”{2}泛滥,甚至有呈产业化发展的趋势,已成为阻碍游戏产业发展的一大障碍。如何有效打击“私服”,维护合法、有序的游戏秩序,保障游戏产业健康发展,是我们必须应对的问题。

本案中,游唐存等所实施的“私服”行为是否构成犯罪?如构成犯罪应当如何定性量刑?刑法理论界对此探讨比较少,审判实践中存有意见分歧。有观点认为,因为刑法并未明文规定要打击此类行为,根据罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,“私服”行为不构成犯罪,宜作行政处罚处理;有观点则认为构成犯罪,但在具体罪名的认定上,又有不同意见:第一种意见认为,根据国家有关规定,“私服”属于非法互联网出版活动,依据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“非法出版物解释”)第11老婆觉得我剪头发浪费钱条之规定,可以认定为非法经营罪。第二种意见认为,“私服”复制或部分复制了游戏程序,侵犯了游戏程序所有者的著作权,根据刑法第二百一十七条之规定,应当认定为侵犯著作权罪。第三种意见认为,“私服”通过销售点卡的形式运行侵权游戏,应当视为销售侵权复制品行为,依据刑法第二百一十八条之规定,应当认定为销售侵权复制品罪。

罪刑法定原则——基于形式还是实质的立场

刑法理论通说认为,对某一行为是否能够动用刑罚手段予以打击,应当考察该行为是否具有严重的社会危害性,以及是否具有刑事违法性,二者缺一不可。“私服”运营商未经网络游戏软件著作权人的授权或许可,通过非法途径获得网络游戏软件的服务器安装程序或其源程序之后,不作修改或不作实质性修改,私自架设网络游戏服务器提供游戏服务并以此获利,该行为的危害性集中表现在如下两方面:首先“私服”运营商无疑侵犯了游戏开发商、经授权的游戏运营商的权益,具体而言,游戏开发商对其开发的游戏拥有知识产权,“私服”侵犯了游戏开发商的知识产权,也对经游戏开发商所授权的运营商构成冲击,形成不正当竞争。“私服”就像吸附在网络游戏企业身上的毒虫,造成游戏用户的流失,侵蚀网络游戏运营企业的正常利润,对网络游戏这一新兴产业的发展壮大构成威胁。其次,国家对网络游戏市场实行监管,“私服”未经批准,私自发布网络游戏以获利,违反了国家对网络游戏市场的有关管理秩序。对社会而言,“私服”助长了“海盗”式的社会文化,无疑具有相当程度的危害性。

如果查找刑法分则条文,确实没有关于“私服”或私设服务器的直接规定,但我们能否就此断定对“私服”不能追究刑事责任?游唐存案件中,有观点认为被告人游唐存的行为不构成犯罪,只能有待刑法修改完善作出明文规定才能定罪处罚,笔者认为,这是对罪刑法定原则机械、形式主义的理解。毫无疑问,罪刑法定原则要求罪和刑都有刑法明文规定,如果刑法并未明确规定要打击某一行为,则无论该行为的危害性有多严重,都不能予以定罪量刑。但是,判断某一危害行为是否具有刑事违法性,不能仅仅囿于刑法法条字面上有无直接对应的罪名或罪状描述,而应当从行为实质上分析有无完全符合的犯罪构成,只要某种危害行为齐备刑法所规定的某一犯罪的全部构成要件的,原则上就应当依此犯罪进行处罚,这样才能既不违背罪刑法定原则,又可以充分发挥刑法的社会保护功能。因此,对罪刑法定原则不能作形式主义的理解,不能以字面上是否有直接对应文字内容规定来作判断,而应当采取实质主义的立场,从犯罪构成要件的角度来判断刑法有无明文规定。司法实践中,在判断某些危害行为是否构成犯罪以及如何定性时,也是从行为实质来判断、选择所适用的罪名,而非机械地套用刑法的字面规定。以贷款诈骗行为为例,刑法第一百九十三条贷款诈骗罪仅适用于个人实施贷款诈骗行为,未规定单位的刑事责任条款。曾有观点认为,根据罪行法定原则,对单位实施的贷款诈骗行为,无论数额多大,后果多严重,均不能认定为犯罪,事实上,单位实施的贷款诈骗行为通常都要通过签订虚假的合同才能实现骗贷目的,因此,单位实施的贷款诈骗行为通常都符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪的构成要件特征,可以以合同诈骗罪论处,近年来,刑法理论和实务界对此已基本达成共识。又如,根据刑法第十七条之规定,已满十四周岁不满十六周岁的人仅对该条列明的八种行为承担形式责任,但该条列明的八种行为并未包括绑架罪,而刑法第二百三十九条规定,绑架并杀害被绑架人的定绑架罪,那么,已满十四周岁不满十六周岁的未成年人绑架并杀害被绑架人的,能否定罪处罚?实际上,绑架杀人中的杀人行为完全符合故意杀人罪的犯罪构成特征,可以直接认定为故意杀人罪,对此,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》,明确第二款规定的八种犯罪是指具体犯罪行为而不是具体罪名


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