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【期刊名称】 《河北法学》
中意刑事回避制度之比较
【英文标题】 Comparison of the Challenge Systems between China and Italy
【作者】 吴高庆【作者单位】 浙江政法管理干部学院
【分类】 比较法【期刊年份】 1999年
【期号】 6【页码】 97
【全文】法宝引证码CLI.A.171109    
  
  

“一切事物只有互相比较才能见差别长短,只有互相借鉴才能促发展进步。法制建设也是如此。”[1]在法律传统上,意大利属大陆法系。80年代末,意大利刑事诉讼法进行了重大修改.在原有传统上,移植了英美法系对抗制的诉讼制度,从而重新设计和调整了意大利的刑事诉讼程序。我国的刑事司法制度一直深受大陆法系的影响,1996年刑事诉讼法修订时,吸收了当事人主义的合理成分,形成了自己的特色。因此,中国与意大利的刑事司法制度有许多相似之处,极具可比性。回避制度是刑事诉讼制度的重要组成部分。在刑事诉讼中有着举足轻重的地位。本文试对中意两国的刑事回避制度进行深入比较分析,以期对完善我国的刑事司法制度有所帮助。

一、中意刑事回避制度之异同

回避,是指与案件或者案件的当事人有某种关系的人员不得参加本案诉讼的一项刑事诉讼制度。[2]此制度由申请回避的主体与回避理由、回避适用的范围、回避程序以及回避的法律责任等方面构成。

(一)申请回避的主体与回避理由。

中意的刑事诉讼法都规定回避分为自行回避和申请回避两种形式。应当回避的人员自己主动提出回避要求的,是自行回避;由享有申请回避权的人对有关人员提出回避要求的,为申请回避。申请回避的主体即指法律规定其在刑事诉讼中享有申请回避权的人。关于这点,中意两国是基本相同的,都规定当事人是申请回避的主体。但也有差异,主要表现在两个方面。一是根据意大利刑事诉讼法37条第1款的规定,申请回避的主体仅限于“当事人”,而我国刑事诉讼法28条规定的申请回避的主体则是“当事人及其法定代理人”,主体范围显然比前者大;二是我国申请回避的主体有权要求所有具备法定回避理由的人员回避,而意大利法律规定“当事人”只享有要求法官和鉴定人回避的权利。公诉人的回避仅仅适用于自行回避。

回避理由是回避制度的核心。中意两国的法律对此都作了具体规定。根据我国刑事诉讼法28条三年不开张,开张吃三年和第29条的规定,回避的理由共五条:(1)是本案的当事人或者是当事人近亲属的;(2)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护、诉讼代理人的;(4)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的;(5)违反规定会见当事人及其委托的人或者接受当事人及其委托的人的请客送礼的。上述五种情形既是审判人员等自行回避的事实依据,也是当事人及其法定代理人要求回避的法定理由,只要具备五条理由中的任何一条,就应当回避,否则就是违法。意大利刑事诉讼法对回避的理由规定得非常全面细致,该法第36条第1款规定:“在下列情况下法官有义务自动回避:(1)如果他与诉讼有利害关系,或者某一方当事人或辩护人是该法官的债务人或债权人,或者是其配偶或子女的债务人的债务人或债权人;(2)如果他是一方当事人的监护人,保佐人、代理人或雇主。或者一方当事人的辩护人、代理人或保佐人员是他或者配偶的近亲属;(3)如果他在行使司法职务以外针对诉讼对象出过主意或者发表过自己的意见;(4)如果在他或其近亲属与一方当事人之间存在严重的敌视关系;(5)如果他们或其配偶的某一亲属是犯罪的被害人、受损害人或当事人;(6)如果他们或其配偶的近亲属正在行使或者曾经行使过公诉人的职务;(7)如果他处于第34条和第35条以及有关司法制度的法律规定的某种不可兼职的情况当中;(8)如果存在其他重大的共同生活情况。”上列第7项所说的第34条规定了由于在诉讼中实施的行为而不得兼职的情况:“1.在某一审级中作出判决或者参与判决的法官不得在其他审级中任法官职务。也不得在判决被撤销后参加再审或为修改判决而进行的再审:2.在初步庭审中作出结论性决定的法官,决定立即审判的法官,发布刑事处罚令的法官以及在对不追诉判决提出上诉的情况下对该上诉作出裁决的法官,不得参加审判:3.行使公诉人职务的人员,从事司法警察工作的人员,为一方当事人担任辩护人、特别代理人或保佐人的人员,在诉讼中作为证人、鉴定人或技术顾问的人员.提出控告、告诉、申请或要求的人员,批准或者参与批准担起诉讼的人员,均不得在同一诉讼中担任法官职务。”第35条规定的是由于亲属、姻亲或配偶关系不得兼职的情况,即“相互之间有着配偶关系,亲属关系或两亲等以内姻亲关系的法官不得在同一诉讼中行使职务,包括相互分离的或不同的职务”。以上八项是法官和鉴定人自动回避的法定理由,其中前七项同时也是当事人要求法官和鉴定人回避的法定理由。而公诉人自动回避的理由只有一条。那就是意大利刑事诉讼法52条第1款规定的“担任公诉人职务的执法官有权在存在重大的共同生活理由的情况下自动回避。”也就是说,“重大的共同生活”是意大利公诉人回避的唯一理由。

(二)回避适用的范围。

回避适用范围是指回避对哪些人适用,即哪些人员当其具有法定回避理由时应当自行回避或可以被申请回避。对于回避适用的范围,中意两国法律的规定有着重大的区别。根据我国刑事诉讼法28条和第30条的规定,回避适用的范围包括侦查人员、检察人员和审判人员,以及书记员、翻译人员和鉴定人员。此外,担任过案件一审和二审合议庭的审判人员在按照审判监督程序重新审判该案时应回避。检察委员会和审判委员会成员由于都属于法定人员回避范围,如果其中有人符合法定回避情形,也不应参加检察委受会或审判委员会对该案的讨论。而相比之下,意大利的刑事回避适用范围要小得多,根据意大利刑事诉讼法36条第1款、第52条第1款和第2:3条第1、第2款的规定,其刑事回避法定适用范围仅仅包括法官(审判人员)、公诉人(检察人员)和鉴定人,并且公诉人只适用自动回避,不适用申请回避。而书记员和翻译人员则被完全排除在上述意义上的回避适用范围之外。

(三)回避程序。

1.回避的提起。回避提起的关键在于自行回避的回避者或者申请回避的申请人在何时提出回避要求是合法的,即法定要求回避的期限问题。自行回避的回避者在开始执法时或在执法工作过程中发现有回避理由时应当提出回避要求进行回避是不言而喻的,这里要讨论的主要是申请回避的期限问题。对于申请回避的期限,我国刑事诉讼法并无明文规定,只在第154条规定开庭时审判长应“告知当事人有权对台议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避。”[3]然而,在司法实践中,有权申请的当事人及其法定代理人可以在侦查、起诉、审判的各个阶段提起回避。

意大利刑事诉讼法对申请回避的期限规定得十分全面具体。其刑诉法第38条第1、第2款规定:“(1)有关回避的要求可

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