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【期刊名称】 《中国法律》
有限公司还是个体工商户?
【副标题】 香港投资者投资内地零售业法律模式研究【英文标题】 Limited Tpanies Small Businesses
【作者】 邵伟【作者单位】 商务部外国投资者管理司
【分类】 公司法【期刊年份】 2005年
【期号】 6【页码】 22
【全文】法宝引证码CLI.A.1140490    
  
  随着中国加入WTO和内地与香港更紧密经贸关系的建立,越来越多的香港投资者进入内地市场从事零售行业。对于以何种模式投资内地零售行业,以及内地相关的法律法规,不少香港投资者有诸多的疑问。按照内地现行的法律法规,香港投资者进入内地从事零售行业,有两种模式可供选择:第一是成立外商投资商业企业。作为一种法律模式,在内地设立港商投资的有限公司对于香港投资者而言并不陌生,中国内地的第一家境外投资企业,CEPA后第一家境外独资的商业企业,都是港资企业。第二种是成立个体工商户。作为一种原来只适用于内地中国公民的法律模式,个体工商户为香港居民中的中国公民在内地经商提供了更多的选择方式,扩大了香港居民的就业和经商途径。

上述两种模式有较多的不同点。究竟以何种模式进入内地才适合投资者自身的情况?本文拟就上述两种模式的区别和适用进行探讨。

一、法律依据

上个世纪八十年代初期,全国人大颁布的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》,是外国投资者在中国内地投资设立外商投资企业的法律基础。根据1990年《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》第五条,香港投资者「在境内投资举办拥有全部资本的企业、合资经营企业和合作经营企业,除适用本规定外,参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定,享受相应的外商投资企业待遇」。具体到零售领域,按照中国加入WTO的有关承诺及CEPA协定的有关内容,结合中国零售行业发展的需要,2004年4月,商务部颁布了《外商投资商业领域管理办法》。该《办法》经国务院授权制订,成为香港投资者应直接适用的,在内地设立外商投资商业企业从事零售经营的法律依据。

在个体工商户方面,根据《民法通则》二十六条,[公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户]。1987年8月,国务院颁布了《城乡个体工商户管理暂行条例》,该《条例》和同期制订并于1998年12月修订的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》,是中国公民设立个体工商户,从事个体经营的法律依据。在2004年10月签订的CEPA补充协定中,对于香港永久性居民中的中国公民,允许其依照内地有关法律、法规和行政规章,在内地各省、自治区、直辖市设立个体工商户。在《外商投资商业领域管理办法》二十五条第四款中,对上述协定内容作了落实规定,成为香港居民以个体工商户模式在内地从事零售经营的法律依据。

二、法律地位

外商投资商业企业是从事商业经营的外商投资企业,按照《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的规定,外商投资企业一般属于具有独立法人地位的有限责任公司。也就是说,公司股东在按照国家法律和公司《合同》、《章程》的规定注缴出资以后,股东仅以其出资额为限对公司承担责任,公司则以其全部资产对公司的债务承担责任。

个体工商户是从事经营的个人,与有限公司相比,法律地位完全不同。根据《民法通则》的相关规定,个人经营的个体工商户,其债务以个人财产承担,家庭经营的,以家庭财产承担。也就是说,登记设立的个体工商户,个人要对其债务承担无限责任。

三、设立程式

按照内地法律规定,申请设立外商投资商业企业实行审批制,申请个体工商户的设立实行登记制。两者的主要区别在于:

外商投资商业领域管理办法》对外商投资商业企业的设立程式有详细的规定。为了方便投资者,2005年9月,商务部还颁布了《外商投资商业(分销)企业指引手册》。香港投资者在内地申请设立外商投资商业企业的一般程式是:

(1)申请人向外商投资商业企业注册地的商务主管部门报送申请材料;

(2)企业注册地商务主管部门对申请材料初核后,报送省级商务主管部门;

(3)省级商务主管部门对中外合资/合作合同、章程(外资商业企业只报章程)和上报材料,以及拟设立或新开设店铺是否符合城市商业网点规划等进行初审;

(4)经营所在地与企业注册地不在同一省、自治区、直辖市、计划单列市的,企业注册地的省级商务主管部门在审核上报材料的同时,征得企业经营所在地的省级商务主管部门的同意;

(5)初审合格后,省级商务主管部门将申报材料报商务部一次性核准;

(6)商务部批准的,颁发《外商投资企业批准证书》,并到工商部门领取营业执照。

应当说明的是,对于经营规模较小的商业企业,可由省级商务主管部门批准。《外商投资商业领域管理办法》十条第三款中对此作出了详细规定。

根据2004年7月国家工商总局颁布的《个体工商户登记程式规定》第三条的规定,市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局负责本辖区内的个体工商户登记。登记机关根据需要可以委托工商所进行个体工商户登记。比较设立外商投资商业企业,设立个体工商户由基层工商部门登记设立,程式十分简便。此外,由于CEPA协定中明确,可在内地设立个体工商户的限于「香港永久性居民中的中国公民」,因此,在向内地工商部门申请个体工商户登记前,香港申请人应将其香港永久居民身份证和「回乡证」(或护照)向中国司法部委托公证的香港律师进行公证。

四、所得税

按照内地有关税务法律的规定,设立外商投资商业企业和设立个体工商户,均应缴纳所得税(类似于香港的利得税)。但两者比较,却有较大区别。

按照全国人大1991年颁布的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》的规定,外商投资商业企业所得税,按应纳税的所得额计算,税率为30%;地方所得税,按应纳税的所得额计算,税率为3%(由地方政府视情况开征)。上述两项合计为33%。这里的[应纳税的所得额],是指外商投资商业企业每
开弓没有回头箭
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