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【期刊名称】 《中外法学》
法典法、判例法与中国私法的走向
【英文标题】 Codification,Case Law and the Future of Chinese Private Law
【作者】 朱庆育【作者单位】 中国政法大学
【分类】 法理学【期刊年份】 2002年
【期号】 4【页码】 460
【全文】法宝引证码CLI.A.14011    
  民法典的编纂工作正“不以人的意志为转移”地依照计划进行,这似乎表明,讨论我国私法的走向问题已无必要。不过,我的兴趣仅仅限于问题的学理意义,在这一前提之下,如果我们将注意力集中于论者据以支持其结论的理由,我以为,某些反思或许尚非全无价值。
  一、法典编纂与法律传统
  从历史上看,关于法律走向的抉择问题并非首次出现于我国,典型者如美国亦经历了类似问题的困扰。出于对英国统治的憎恶,独立之初的美国人视英国法为对英国依附关系的“最后的公开见证和耻辱的象征”,因而,他们希望“有益的制定法很快地把英国普通法——这部压迫人的机器从美国清除出去。”此前一直构成美国法基础的普通法面临着被废除的危险。一些较为激烈的州甚至一度通过立法来禁止援引英国在美国发布的判决。同时,基于对法国在战争时期所提供支援的感激,独立之后,美国上下弥漫着亲法气氛,并由此而导致了模仿法国法的风潮。然而,即便如此,正如这以后的事实所表明的,法国法仍未将普通法取而代之。即使在感情上怀着对英国法的强烈排斥,无奈的美国人还是被迫回到普通法的轨道。其原因固然存在于多方面,而“传统”的因素可说是起到了关键性的作用。经过长时期的殖民统治,大部分美国人除了英国的普通法,并未接受过其它类型的法律教育。普通法的方法、普通法的思维以及普通法所代表的一切,已根深蒂固地成为美国人法律生活中挥之不去的信念。由于缺乏法典化根基,崇尚法国法的满腔热情终架不住生活逻辑的追问而逐渐冷却。明智的美国人克服了他们的情感倾向,接受并成功地发展出了属于他们自己的普通法。[1]
  英美国家的普通法极为注重传统向无疑问。然而,我们若因此断言,只有普通法建立在传统的基础上,而大陆法则是理性建构的产物,势将难免失之片面。卢梭为科西嘉所制定的法律固从未付诸实施[2]而美国模仿法国法的失败事实本身亦已告诉我们,单凭理性无法将法典大厦构建起来。可以认为,单纯依凭立法者理性构建起来的法律从来就未曾实现过。从法律史中我们可以清楚地看出,无论是法国、还是德国,它们最终走上法典化的道路均无例外地经过了长时期的积累过程。至少从中世纪的罗马法复兴开始,欧洲大陆的法学研究、法律教育乃至法律适用便与成文法密不可分,这使得人们习惯于法典式的思维方式。再加上法典有利于实现国家统一之后的法律统一,欧陆国家均以法典的形式来表现其法律也就可以理解了。在这个意义上,法典法国家有如英美法国家,亦以其各自传统为依托来表述法律。
  或许是基于寻求传统资源支持的考虑,主张我国应制定民法典者往往以我国有着悠久的法典法传统为其重要佐证。乍看之下,这一理由似颇为充分:自《法经》始,经秦律、唐律、明律,直至大清律例,各朝律例无不表现为成文法典。但如果对所有这些“法典”进行分析,我们就会发现,且不说这些所谓的“法典”与现在的法律是否具有同一性,单就其规范内容而论,它们是否具有私法规范的性质便值得怀疑。无论是哪一朝代的“法典”,其“法律规范”皆以禁止性的命令为核心,动辄施以刑罚。对此,梁治平的研究表明:
  数千年来,中国只有一种法律,那就是“刑律”(并非正好就是今人所谓“刑法”),此乃道德之器械,它以内在的道德评判与外在的刑罚等级相配合,构成一张包罗万象的大网,其中无所谓民事与刑事,私生活与公共生活,只有事之大小,刑之重轻。[3]
  也就是说,即使认为中国有法典法传统,也仅仅是有刑法法典传统。在“礼法文化”统治下的中国传统皇权社会,作为独立个体的“个人”从未取得过正当地位,这正如梁漱溟所指出的:“中国文化之最大偏失,就在个人永不被发现这一点上。”[4]它既不可能、事实上也从未产生过任何完整意义上的私法规范[5],私法法典更是无从谈起。下文将要表明,公法的法典化与私法的法典化是两个颇为不同的问题,二者并无顺承关系。
  况且,中国古代的“法”很难说是意在保障自由,而更在于通过强化公共权力来规制人的行为。“依传统观念,法不过是镇压的工具,是无数统治手段中的一种,可以由治人者随意运用、组合。”[6]这显然与源于西方的现代法律理念相去甚远。正因为如此,将法的理念归结为“自由”[7]的黑格尔才断言:“无论传统中国的法律机构、国家制度等在形式方面是发挥得如何有条理,但在我们这里是不会发生的,也是不能令我们满意的,它们不是法律,反倒简直是压制法律的东西。”[8]因此,中国古代的“法典”在多大程度上构成了我们可资利用的传统资源是值得怀疑的。过于强调中国的“法典传统”,恐怕会对我们的民法典编纂观念产生某些误导。我以为,若非要追溯传统,我国的民法法典历史当以民国民事立法为始点,距今不过百年时间。其实,在影响一国法律制度的各种“传统资源”因素中,表现为“国家法”的法律表现形式本身也许不太重要,重要的是该国民众在实际生活中形成了哪些被普遍视为正当的交往习惯与规则,这些才是我们需要予以强调的“传统资源”。
  二、法典编纂与法律移植
  关注自身传统固然重要,但同样不可忽视的是,世界上既无没有特点的民族,亦无全是自己特点的民族。在族际交往日趋频繁的今天,尊重不同群体之间的共性便显得比以往任何时候都重要。抛弃已被时间证明为合理的做法而非要寻求自己的“特色”,是对资源的无谓浪费。相应地,“借言已有‘习惯’,而拒绝其它可能的‘习惯’,这是生存的惰性表现”[9],它除了会加大我们的生存成本之外,别无用处。中国私法的走向问题既已正式进入我们的视野,则既有法律成果亦将成为我们不可或缺的参照系。尤其在私法传统资源极为匮乏而又需要建立私法制度的我国,法律的移植与借鉴便显得更加引人注目。
好饿但是不想动

  当我们考虑法律移植时,可供选择的主要是以法典为标志的大陆法与以判例法为特点的普通法。于是,我们需要面对的一个问题是:法律的何种表现形式更容易为我们所接受?我以为,尽管判例法有其独到之优点,但是,如许多学者所言,我们更能接受的也许确实还是法典法。一方面,我们毕竟已习惯于以具体的条文来表现法律。在未接触过其它法律表现形式的传统中国人看来,所谓法律,无非就是以条文集合的形式表现出来的规范性文件而已。即使这是一种误解,我们亦应尽量将之加以利用,因为强行改变一种根深蒂固的误解所付出的代价,往往比因势利用更为令人难以承受;另一方面,在百年之前开始的移植西方法律过程中,我们已深受大陆法国家的影响。这种影响绝不仅仅表现于单纯的接受了其法典形式,更重要的尚在于,我们还移植了它们隐于法典之后的各项制度支撑,包括法律教育制度、法官制度、立法模式等。如果我们能象独立战争后的美国一样尊重既有传统积累,那么我们就不应该在尚未证实可行且必要的情况下,转而追随在我国毫无根基的判例法。
  对于我国既有私法制度属于大陆法系的说法,曾有学者认为这是一个认识误区,其根据为:
  大陆法系作为一个法律传统,它是不可能复制、重建的。不管中国想不想成为大陆法系,都不可能成为大陆法系,中国就是中国,而且西方社会也不可能把你当作大陆法系,西方社会一致认为中国是共产党法系、社会主义法系,从来没有把你当作大陆法系。[10]
  这一说法不能令我信服之处在于:第一,说大陆法系传统不可复制、重建,事实上是将法律移植等同于法律传统的复制。在这种推理方式下,如果我们将“社会主义法系”亦视为一种法律传统,而社会主义法系显然并非中国自身传统的产物,于是,我不太理解的是:何以中国因无法“复制、复建”大陆法系之传统而“不可能成为大陆法系”,却可成为社会主义法系?莫非社会主义法系之传统是可“复制、重建”的?再者,如苏永钦所言,民法属于“自治法、技术法和裁判法”[11],因而其概念体系之功能主要在于为法官提供一种分析问题的工具。而分析工具本身只不过是一种法律推理的形式而已,它与民族传统并无太大的直接关联。真正与特定传统密不可分而需要“本土化”的,
  是强制规定背后的价值观和任意规定所反映的交易类型,这些才是决定法院最后作出的裁判能否为人民接受的关键,而不是作为分析工具的概念体系,我们不可能重新建立一套属于自己的民法概念体系,……;即使做得到,那也是毫无意义的锁国政策。[12]
  就此而言,如果我们在“中国所接受的主要是大陆法系的概念体系与分析问题的方法”意义上,说中国属于大陆法系,那么我以为,这一认识并非需要纠正的误解。欧陆如德、法、意、瑞士等国的具体法律制度各有特色,它们各自的法律传统亦存在诸多差异,然而,这些都不影响它们同属“大陆法系”的家族谱系之列。这表明,一个“法系”并非线性地对应于一个“传统”。既如此,移植法律又何需“复制”传统?第二,说西方社会不承认我们属于大陆法系,该论证方式颇令人费解:它的说服力建立在“属于什么法系必须得到对方承认”这一判断基础之上。果如此,那么,由于社会主义法系被认为是以政治意识形态为其法律制度之指针的,为了继续维持西方社会对我们的评价,我们不仅不能弱化意识形态在法律制度中的影响,还必须极力维护之。麻烦的问题还在于,西方社会的看法其实并非一致。我们的法律体系曾被划入“远东法系”之列[13],那我们又该照顾哪一种“西方社会的看法”?而在西方社会从来没有人认为我们与判例法有何牵连的情形下,我们又为何要引入判例法的因素?无论如何,以他人判断作为自身定位的标准,这种做法似乎不值称道。
  不可否认,1949年以前,民国私法制度所沿袭的确实是大陆法系的法律制度。在这方面,一个被广泛援引的说法是:“现行民法,采德国立法例者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四.而法日苏联之成规,亦尝撷取一二”[14]。当然,1949年以后的新政权废除了“旧法统”,转而全面追随苏联。然而,苏联的法律制度亦是大陆法与其意识形态的混合物,剥去其中意识形态成份,剩下的便为清晰可辨的大陆法制度。况且,民国“旧法统”虽被官方废止,但它对人们的影响恐怕不是一纸命令便能消除的。一个显而易见的事实是,我们法学教育与法律实践中所使用的“民法”、“物权”、“债权”等概念及其体系无不来自大陆法系。不管我们是否喜欢,这一现状却不容否认。我们当然可以希望创立出自成系统的“法系”,亦不妨努力追求“超越法系”,但在不具备相应的能力之前,似乎不必讳言现实。
  在关注法律的移植时,“法典法与判例法相较,谁更具可移植性?”亦将成为我们必须予以回答的设问。对此,我们可从“经验”与“技术”两种不同的知识类型角度观察。“经验”型知识与“技术”型知识的区分始于亚里士多德,他认为,“人从记忆积累经验:……人类由经验得到知识与技术;……。从经验所得许多要点使人产生对一类事物的普遍判断,而技术就由此兴起。”“经验为个别知识,技术为普遍知识”,“所以,与经验相比较,技术才是真知识;技术家能教人,只凭经验的人则不能。”[15]是以,知识具有可传授性的前提条件之一是,它必须由个别体验抽象为原理表述。考察世界上现有的普通法国家,除英国本土的法律制度具有原生性外,其他如美国以及英联邦国家的普遍法均是在英国长期的殖民统治下形成的[16],这暗示了我们普通法的可移植性及其途径。普通法主要依赖于须通过具体个案来实现的法官造法,故普通法国家的法律在很大程度上可说是存在于法官心中,是法官根据其各自经验所作出的价值判断,因而它带有浓厚的个体知识色彩。因此,要成功地移植普通法,最好的办法莫过于将其法官“移植”过来。显然,殖民统治是“移植”法官的“理想”途径。这就为普通法国家均无例外地经过了英国的殖民统治、而未经过这一过程的国家亦未能走上普通法之路的现象提供了解释。与之相较,以法典形式表现的大陆法所要求的移植环境便远不如普通法苛刻。作为“技术法”的民法典既以抽象的法律条文表现,意味着它已对实际生活中的类似事实进行了类型化整理,抽去了隐于其后的若干差异,其普适性显得较为突出,从而具备了更强的可移植性。我们已经有过法典化的历史,而且民国时期的民法典亦颇受好评[17],这至少意味着,中国的法典化之路并不是不可行的[18],台湾经验则为之提供了佐证。
  当然,走法典化之路,并不表示我们必须对某一种既定的法律体系亦步亦趋,亦不应该妨碍我们对于某些判例法因素的借鉴。“似我者死”[19],唐代书家李北海的这句名言似乎同样适用于我国的法律事业,它提醒我们,任何依样画瓢的行为都只能导致固步自封。世界上既然没有完美无缺的东西,那么,无论是法典化、抑或判例法,在拥有各自优点的同时,皆不可避免地伴随着相应的缺陷。作为现代法律的植入国,我们理当享有充分的自由,来寻求适合于我们自己的做法、选择被我们视为理想的法律制度,而无需介入法典法系与判例法系之间的某些“路线之争”。不过,理解相关法律制度的内在脉络体系,理应成为我们决定移植或改造与否的必要前提。随意嫁接的结果多为逾淮之枳,它所增加的往往只是法律体系的混乱。
  三、法典编纂与私法功能
  学者、尤其是对判例法钟情的学者常以理性建构来诟病法典

  ······

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