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【期刊名称】 《中外法学》
当代中国的依法治国进程:进展与阻力
【作者】 (法)米海依·戴尔马斯—玛蒂(石佳友译)*
【作者单位】 巴黎第一大学法国大学研究院国际刑法协会
【分类】 其他【期刊年份】 2003年
【期号】 2【页码】 239
【全文】法宝引证码CLI.A.14038    
  
  20世纪的中国法律呈现出一种不连续性。自清末时由一些比较法学家譬如沈家本等人发起的法制现代化的努力[1]由于辛亥革命的爆发被迫中断;中华民国时期(1912—1949)则更多的是引进了大量的外国法制度,而不是对中国原有的法律规范进行系统化。至于1966—1976年间的毛时代,则以法律和司法组织的边缘化为标志。在那个时期,法律是被摧毁的对象,因此不再被教授,也不再被适用。“国家已经不再需要刑法,因为罪犯只需要接受党的再教育;民法也不再有价值,因为私有财产已经不再存在了”。[2]
  法制的重建始于1978年,邓小平在中国共产党第十一届三中全会上就建设社会主义法制讲话时曾经指出:中国需要一大批具有权威、真正得到执行的法律。
  此后,中国进入了所谓的“立法爆炸”时期:[3]1979年通过了一部刑法刑事诉讼法(1996和1997年分别被修正),1986年通过了《民法通则》。1989年通过了《行政诉讼法》。1991年通过了《民事诉讼法》。同时,在1979至2000年间,中国还颁行了250余件法律;全国人大及其常委会通过了100多个决定;国务院制定了800多件行政法规;地方立法机关也颁布了6000多个地方性法规。
  自1992年中国明确提出建设改革的目标是建设“社会主义市场经济”之后,立法的进程大大加快了,而且几乎涉及到所有的法律部门。[4]简而言之,中国已经成为了一个“法制国家”,[5]但是这是否意味着中国也已经成为了一个“法治国家”?
  问题由于中国对于西方意义上的法治(Etat de droit)曾经存在着两种意义不同、而发音却完全相同的译词而变得更为复杂:一个是所谓的“法制”,意指制定、产生、创造法律制度,它是源自苏联的“社会主义法制”理论;另一个则是“法治”,意味着以法律来统治,它产生于中国的前帝国时代,[6]用以表述西方理论中的依法治理概念,这一表述已于1999年被写入了宪法
  但是,这一西方的术语同样是非常复杂的。从政治上看,它应追溯到16世纪法国的思想家们;[7]而后,孟德斯鸠明确提出必须以法律统治,用以反对以人来统治;到了20世纪,法治一词则成为专制主义的对称。从法律上看,法治一词则是民主政治体制在法律上的表述。正因为如此,欧盟《基本权利宪章》将二者联系起来,宣称“欧盟立足于民主和法治的原则”。有理由认为,分权制度决定了民主创制和执行法律规范的条件,通过规定这些法律规范的基本内容实现了对基本权利的承认;但是它们的模式则呈现出多样化特点:在德语中出现Rechtsstaat一词(1798)之后,英国于1895年出现了rule of law的表述,最后,Etat de droit这一术语在法国终于于1907年姗姗来迟(1977年之后被广泛接受和使用)。[8]
  具体说来,法治的概念首先要求有某些“支柱”性因素的存在——法定原则(形式民主)和司法保障(程序民主)以及某些补充性因素,虽然每一支柱性因素因模式的不同其重要性也会有所不同。随着人们试图加固基本权利的基石,冲突与对立出现了。此外,随着对法律合宪性审查的逐步的、基于不同模式和节奏的发展,除了这些权利在内容上的冲突(一方面民事和政治权利,另一方面经济、社会和文化权利)之外,还存在着对“法官统治”的担忧;由此,法治本身也存在着走向民主的反面的可能性。
  由这一“大杂烩”[9]概念所滋生的“概念含混”更由于国际法的演进而在增加。以格劳秀斯为代表的传统主权论者假定所有国家均享有平等主权,国际法是立足于“国家间”的关系;在这种论点之外,又出现了康德的新的世界主义思想,它以1945年联合国宪章中的“所有国家问的永久和平”为集中体现;这一思潮随着全球化的进程而不断得到加强,它旨在形成一种新的世界秩序。不过。此种秩序并不会取消国内法秩序而是与之发生重叠。
  这种新的模式不仅意味着对霸权主义的拒绝,而且还表明了对法律的私有化(Prirvatisation du droit)——因为它直接宣告了金钱的统治——的拒绝。[10]它要求寻求一种“超国家”的共同法,这种共同法是建立在多元主义和对基本价值的维护之上,以制定通过法律文件为标志。这些法律文件将优先采取地区性和全球性的国际公约的形式:譬如,作为联合国1948年《世界人权宣言》的后续性文件的有1966年两个人权公约,联合国安理会1993—1994年间关于设立前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭的决议,还有创设常设国际刑事法院的1998年《罗马公约》;再有,作为关贸总协定的最终成果的1994年《马拉喀什协定》创立了世贸组织。
  然而,这种新模式——有时被界定为“后现代”——还远没有为所有国家所接受。尤其是自“911事件”之后,某些国家的立场甚至开始强硬起来,特别是美国对国际刑事法院、进而对康德主义的显而易见的敌视。在罗伯特·卡甘(Robert Kagan)看来,“美国的强大”和“欧洲的软弱”解释了两种截然相反的模式的出现:美国式的单边主义和欧洲式的多边主义;他并且认为这是“制度性的,没有解决办法”。[11]大概我们还应当将其他主要国家的选择也纳入分析之中。中国已经签署了两个国际人权公约,并且批准了关于经济、社会和文化权利的第一个公约;中国还刚刚加入了世贸组织。在通常所见的、一方强大而另一方软弱的问题之外所涉及的,是它们相互之间的依存关系。许多的“对于世界的大问题来说太小了,而对于世界的小问题来说又太大了”的问题不再为一些国家所能单独解决。由此,有人主张以全球性关于相互依存的宣言的形式,来明确承认“没有任何国家、任何民族能够真正获得成功,除非我们集体所有的开赋和机遇的恩惠能够为所有国家和民族所能得到和利用”。[12]
  从法律角度来看,无论其政治前景如何,现有两种模式的重叠导致了过程这一术语的引入,其特点是有机而非机械的,是动态和不断演进的。法的国际化不仅意味着对国际公约的批准,而且还要求国家逐步将国际义务纳入其国内法秩序当中(协调化);相反,法的国际化还要求考虑到各成员国在正在孕育当中的世界秩序中的独特性,这使人想起了某种类似于规范的混成(hybridation normative)的事物——如同我们在论及国际刑事法庭时所指出的那样;[13]最后,那些相互之间没有等级关系的国际组织之间相互交流协调的必要性要求我们采取新的、共同调整的国际性规范的形式,尽管存在着不稳定、甚至是可能基于私利而被截留的危险——这些危险都是由于上述组织缺乏等级关系所致。[14]
  如果新的秩序的原则可以用交互影响而不是等级排列来形容——这意味着范式自金字塔形向网状结构的重大转换[15]——的话,可以认为,法治这一概念的内涵还不仅仅是涉及到国家和国内法。由此,有必要首先分析中国国内的法治进程,而后探讨中国对建立世界性法律秩序的参与。
  一、中国的法治进程北京大学互联网法律中心
  1978年,邓小平提出建设社会主义法制时,法律在中国几乎已经消失;从政治上和技术上看,旧时的、将依法统治和以礼教(ritualisme)统治区别开来的渊源似乎已很难进行完全的转化。的确,传统的礼教更倾向于“一种灵活的、相互依存和连带的制度…法律与道德并不相区分”;[16]两极之间存在着紧张对立关系:“相对于儒家而言,形而上学思想中的道家和政治思维中的法家”。不过,礼始终处于优先地位。[17]
  在经过重新分析之后,Marianne Bastid—Bruguiere指出,“政府的儒家说辞深受宣扬君主的德行和臣民的信任这样一些动机的影响,它们试图将其他权威减低到最低限度——甚至是否认它们”;此外,“最近的考古学发现和相关的文字表明中国古代存在着极为发达的法律科学”:她认为,实定法意义上的法律、法律至上观念等并没有像许多人声称的那样为中国传统所忽视。
  仍然有待观察的是:作为一门科学的法学——它涉及到法定原则、司法保障和基本人权等,在中国当前的法治进程中是否有其相应的位置?
  (一)法定(legalite)原则
  传统上讲,中国是一个成文法国家。很难确定第一部法典的确切时间。但是可以肯定的是:在公元前的战国时代,术语“律”意指共同规则,此词在汉语中可同时指称刑事法律和音律和谐。第一部完全保存下来的法典要追溯到唐代(737年)。此法典将禁止和惩罚成文化,甚至还间接涉及到民事生活规范,它为后世的许多朝代所仿效。在毛时代结束以后,成文法的复兴和大量涌现仪在两个条件下遵守了合法性原则:形式上(法律制定程序上的民主)和实质上(法律的质量)。
  在仿效最高苏维埃模式而创立全国人大的1954年宪法和现行的1982年宪法间,法律制定程序上的民主可能是有了进展:全国人大的专门委员会的数量增长了,有关的管理人员得到充实,全体一致通过的情形慢慢得到了改变。[18]不过,其代表的选举仍然是间接的(在党推荐的基础上由省级人大选举产生),且3000多名代表每年仅举行一次全体会议。155名代表(基于党的推荐由全国人大选举产生)组成的全国人大常委会由于其常任性,实际上行使了名副其实的立法权;但是,作为中央政府的国务院发挥了更为重要的作用。“四项基本原则”仍然在继续发挥作用:社会主义道路、无产阶级专政、党的领导和毛列主义一毛泽东思想。
  至于法律的质量,根据欧洲人权法院判例在上个世纪80年代末的、系统化的要求,有质量的法律不应仅仅停留在形式上:即由一个独立的议会所通过、由独立和中立的法官来解释;它而且还要有三个条件:可接近性、明确和可预见性。诚然,这三个条件在西方也并非总是得到满足,譬如说在欧洲最近有关的特别法(2001年12月30日欧盟关于反恐怖主义斗争的框架决议的草案)中,“恐怖主义”就是一个很模糊的概念;在美国也是如此(布什总统2001年11月13日命令)。不过,该问题至少应当由法官提出和加以控制。
  在中国,问题之所在是法律渊源的严重混乱,它们相互并置,并有真正意义上的等级关系。全国人大及其常委会审议表决严格意义上的法律;它们还通过了相当数量、不同名义的决定(关于法律的解释、适用,还有修正)。[19]另外,还有许多单独的、名称各异的行政性的法规,以及其他的规范性文件(国家机关所发布的办法、决定、通知等):“形式上的混乱表明了对立法和行政的混淆、对议决和执行的混淆”。[20]2000年3月15日的《立法法》试图规范立法活动,但是该法最终并未实现理性化、合理化的目标。此外,尤为重要的是,中国——有时被界定为一个“事实上的联邦制国家”[21]——从地方到中央仍然存在着立法权力和行政权力的混乱。
  然而,法律规范的可接近性、明确性和可预见性应当成为当务之急:这不仅是针对商法——因为市场要求法律的确定性,而且也针对人法——因为中国社会在内部构造上更多的是冲突性,而非同构性;这就要求明确的法律规范以裁断价值冲突,避免行政和司法权力的任意性[22]——特别是在刑法上。具有压制特性(repressif)的类推在西方被普遍认为是违背罪刑法定原则的,但它在传统的中国曾经被长期保留。埃斯卡拉(Escarra)将其与(被他有趣地称之为)“中国传统逻辑的特性(对因果联系和法律的内在一致性原则不感兴趣,很少使用三段论推理)”相联系。[23]不过,J.Bourgon则揭示了类推和罪刑法定原则在中国其实一直都是引起争议的。[24]1979年刑法曾经规定了类推制度,不过这在1997年修订时被取消:[25]新《刑法典》第三条规定了严格的罪刑法定原则,废除了类推以及溯及既往性地适用更为严厉的处罚;这被认为是一个进步:“通过限制国家的惩戒权,刑法典保护了个人的人权”。[26]但是,新刑法典尽管取消了反革命罪,其中仍然有一些罪名不够明晰,譬如危害国家安全罪。[27]
  不过,最大的问题还是在于某些处于刑法典和司法控制之外的处罚的继续存在:扰乱公共秩序时所处以最长达15天的行政拘留;还有公安机关判处的、可长达三到四年的劳动教养。这些措施系由一些简单的法规(如《治安管理处罚条例》)所规定,它们既不符合法律的质量要求,也不符合法律的形式合法性要求。1989年《行政诉讼法》虽然规定了司法救济,但是其条件十分严苛;1996年《行政处罚法》既未提到、也未取消这些措施。根据2000年3月15日的《立法法》,一切剥夺人身自由的处罚措施均应当由法律来设定;只有这个法律尚有希望构成解决问题的出路——条件是司法保障能够真正落实。
  (二)司法保障
  有可能,重构一个司法体系比制定法律更难。在许多年里,法律不曾被教授;以至于在1978年决定重建社会主义法制时才发现:全国大约只剩下60人左右能讲授法律课;法官是从退伍的军人和公务员中招聘。除了在素质上的这个不足——这在如今仍然部分地存在——之外,还有司法地位的低下以及三种权力之间的不平衡。
  司法人员的地位问题首先涉及到法官和检察官的地位。中国现行的1982年宪法126条规定了他们的独立地位;1996年刑事诉讼法典(第5条)、1995年的检察官法法官法(第8条以及第43条
谁敢欺负我的人
禁止非法干预司法)也都对此加以了规定。1998年最高人民法院的一个文件中也重申了法官的独立(第78条),甚至对党干预司法进行了一定限制:“党必须在宪法和法律规定的范围内活动”。
  不过,党仍然在管理着所有的司法干部:政法工作委员会由党委指派的人士来领导,该委员会在各级负责领导和协调公安、法院、检察院和司法行政部门的工作。由此,如果期望为有关部门所一再重申的司法独立和中立——由于它们并非是神奇的魔咒(incantatoire)——能立马产生立竿见影式的效果则未免太天真:2001年的《法官职业道德摹本准则》(第2条禁止对司法的干预、第11条规定了中立性);最高人民法院一位领导在2001年12月份的一次讲话阐述了现代法官的基本要素,法官(相对于政府和党的)独立性、平等、中立、透明、公平、效率和“文明”。2001年6月30日《法官法》和《检察官法》的修改都要求了司法人员的大学教育,并设立了统一的、针对包括律师在内的所有的司法职业(要求有职业经验、四年但不必一定是法学的本科教育)的司法考试。
  律师执业队伍有了相当程度的壮大(从1979年的200余人发展到1998年的1l万多人);律师的地位也从国家司法工作人员(1980年暂行规定)演变为社会的法律工作者(1996年律师法)。律师事务所(

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