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【期刊名称】 《法学杂志》
抵押担保在市场经济中的广泛适用
【作者】 兰桂杰【分类】 物权
【期刊年份】 1994年【期号】 2
【页码】 3
【全文】法宝引证码CLI.A.17691    
  我国最新颁布的《经济合同法》中虽然没有关于抵押权方面的规定,但《民法通则》和其他相关法规对抵押担保都作出了规定。因此,我们对抵押权的性质、权利和义务、效力等问题进行研究和探讨具有重要现实意义。
  一、抵押权是具有优先受偿性的担保物权。抵押权,是指债务人或者第三人向债权人提供一定的财产作为抵押物,用以担保债务的履行,债务人不履行债务的,债权人得依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还的权利。
  抵押权设定的目的,是为了确保债务的清偿。抵押权作为担保权除具备一般担保的共同特征外,还有以下个性:(一)抵押权人享有从抵押财产的价值中优先受偿的权利是抵押的本质和重要特征。在债务人到期不履行义务,用抵押物折价或变卖抵押物的价款偿还债务时,抵押权人的受偿权优先于其他债权人。抵押权人在主张优先受偿权时,应注意:优先权限于抵押物的折价或者变卖、拍卖抵押物所得价款,抵押人的其他财产不包括在内;如果其折价、变卖、拍卖所得价款不足以清偿的,抵押就其不足部分不再享有优先受偿权;清偿后有剩余的,应返还给抵押人;抵押物的折价或者变卖、拍卖应以法律的规定进行;同一抵押物有两个以上抵押权的,应当按照设定抵押权的先后次序受偿。(二)抵押权是一种担保物权。表现在:债务人不履行债务时,抵押权人可以依法直接将抵押物折价或者变卖、拍卖;抵押权人可以自己的名义,直接对抗任何侵犯抵押物的行为;抵押人如将抵押物的所有权转让给他人,抵押权对新的所有人仍然有效。(三)抵押权不以抵押权人对抵押物的占有为要件。这是抵押权与留置权的区别之一。抵押物由抵押人占有的,抵押权人有权要求抵押人妥善保管抵押物,抵押物在抵押人处灭失、毁损的,应当认定抵押关系存在,并责令抵押人以其他财产代替抵押物;抵押物由抵押权人占有的,抵押权人应妥善保管抵押物,并不得使用和收益。在其保管期间发生毁损、灭失的,抵押权人如有过错,应当承担民事责任。(四)抵押权具有追及性和物上代位性。抵押权以取得抵押物的交换价值为目的,因而,抵押物虽变化其原有的形态或性能,但只要还能维持交换价值,抵押权的效力便应该追及至抵押物的变形物或代表物上。这种追及性和物上代位性反映在:抵押权人可就由于抵押物灭失、毁损而取得的保险金行使请求权;在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将抵押物转让他人的,其行为无效;抵押人非经抵押权人同意,就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效;抵押人在抵押物上设立其他权利时,抵押权不受影响,在抵押权人行使抵押权,使受让人遭受损失,由抵押人承担责任;抵押权因抵押人或第三人的不洁行为受到损害时,抵押权人可对加害人行使损害赔偿请求权。
  二、抵押是理想、可靠、广泛运用的担保形式。担保制度是为保障债权人的债权而设定的,目的在于保障债权人在未受到损失之前即可确保其利益的实现,促使债务人切实履行合同义务。债的担保主要适用于合同。合同当事人订立合同时,为确保合同的履行,往往约定各种担保形式。例如定金、保证、留置,而在所有合同的担保形式中,抵押是一种最佳的选择。它同定金相比,抵押是担保的最理想形式。定金作为担保的形式之一,是指当事人一方在合同规定应当给付的数额以内,预先支付对方一定数额的金钱。债务人履行合同后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行合同的,无权要求返还定金,接受定金的一方不履行合同的,应当双倍返还定金。可见,定金具有履约情况下的预先给付性和违约时对双方均可适用定金制裁的特征和优点;但与抵押相比尚有不足的是,因设定担保的目的在于确保债权人的利益得以实现,而定金只是合同总价款的一部分而不是全部,一旦造成损失,定金对债权人利益的补偿可能仅是实际损失的一部分。虽然债权人仍可以通过违约金和赔偿金的方式继续要求义务人履行义

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