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【期刊名称】 《科技创新与知识产权》
知识产权许可中特殊限制性条款的反垄断分析
【副标题】 以TRIPS协议中的三个限制性条款展开【作者】 陈佳佳
【作者单位】 北京大学【分类】 国际知识产权法
【期刊年份】 2011年【期号】 13
【页码】 75
【摘要】

本文在明确知识产权许可以及限制性条款相关概念的基础上,以TRIPS协议中涉及的三个限制性条款,即回授条款,禁止有效性质疑条款和强迫性一揽子许可条款为例,展开分析知识产权许可中相关限制性条款的含义及性质,进而分析其是否需要反垄断法的规则。

由于知识产权权利客体的特殊性,如无形性、公共性等,以及为了促进科技创新,法律规定知识产权权利人有许可实施(使用)权,即有权进行知识产权许可。所谓知识产权许可,是指知识产权权利人允许他人实施其知识产权的交易,是知识产权权利人实施其权利获取利益的主要途径。一般而言,知识产权许可是知识产权权利人行使知识产权的正当方式,属于法定的合法权益。知识产权许可的类型多种多样,根据知识产权客体的不同,分为专利权许可,商标权许可和著作权许可;根据许可人和被许可人之间是否构成竞争的关系,分为横向许可和纵向许可;根据许可人和被许可人之间是一对一还是多对一的关系,分为单独许可和联合许可等等。此外,知识产权许可广义上还包含著作权的法定许可,专利实施的强制许可等法定的知识产权许可。本文所讨论的知识产权许可仅指狭义的,即知识产权权利人与他人以合同形式约定的允许他人有条件地实施其知识产权的许可协议。

协议必然有约定,约定必然有条件。这里,知识产权许可协议也不例外,许可协议中通常规定被许可人需满足一定的条件,才能实施许可人的知识产权。遵循合同自由的原则,该许可协议一般由许可人和被许可人在法律规定的范围内实行意思自治。但鉴于知识产权“独占性”和保护公共利益的需要,知识产权许可中的某些限性制条款可能受到反垄断法律的制约。一般认为“知识产权本身是一种合法的垄断权,知识产权本身的行使是对竞争和市场的合法限制”,只有知识产权的行使超出了法律规定的界限,构成了知识产权滥用,才可能受到反垄断法的规制。然而,知识产权滥用不是一种具体的行为体现,而是泛指一类由于滥用知识产权而造成可能排除或者限制竞争,从而应受反垄断法规制的行为。知识产权许可是实施知识产权的一种主要行为方式,如果其许可协议中的某些限制性条款的实行可能造成限制或者排除竞争的效果,则应受到反垄断法的规制。

“知识产权许可中的限制性条款只是限制性商业条款的一种表现。”目前,对如何界定限制性条款的含义,联合国和世界知识产权组织曾试图通过相关文件界定限制性条款的定义以及列举出一些常见的限制性条款,但一直饱受争议,因此,国际上还未达成共识。根据TRIPS协议中对许可协议中限制性条款的规制,主要包括:单方面回授条款,禁止有效性质疑条款以及强迫性一揽子许可条款等。本文着重以TRIPS协议中涉及的三个限制性条款为例展开,分析知识产权许可中的限制性条款的反垄断问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1155121    
  一、回授条款
  知识产权许可中的“回授”,是指在许可协议中,知识产权权利人要求被许可人同意将被许可人对许可技术所做的改进或创新技术再允许其使用。一般而言,专利技术实施许可协议中的“回授条款”较多,所以这里定义中使用的是“许可技术”。根据美国《知识产权许可反托拉斯指南》,“回授条款”包括独占性回授条款和非独占性回授条款,前者只允许许可人使用,后者则允许被许可人自己使用或允许其他人使用该改进或创新技术。此外,回授条款根据被许可人能否获得补偿,也可分为有偿回授条款和无偿回授条款;根据被许可人能否获得后续技术成果的相应授权,还可分为双向回授条款和单向回授条款。不同的回授条款,其对竞争的影响可能不同。下面简单分析回授条款的反垄断性。
  首先,回授条款具有促进竞争的一面。回授条款并不天然具有反竞争作用。对于许可人而言,通过回授条款,其可以获得对自己许可的技术改进后的技术使用权,不至于影响其在该技术领域的竞争。另一方面,还可通过回授的保障,激发许可人许可技术的积极性,正是有了回授条款,许可人可以不用担心自己将技术许可出去后,经过改进创新后自己就失去该技术领域的竞争优势,从而更愿意将自己的技术积极许可出去。对于被许可人而言,回授条款可以保障被许可人改进创新许可技术后获得一定的报酬,从而激发起创新热情。对于整个市场竞争而言,回授条款节约知识产权许可成本,规定在原许可协议中回授条款,简便了许可程序,降低了成本,促进了技术交流,一定意义上会促进市场竞争。
  其次,回授条款也具有阻碍竞争的一面。第一,回授条款可能增强许可方的支配地位,导致滥用支配地位行为的发生,比如许可方在相关市场具有一定的支配地位,若增加回授条款,使得其可能垄断相关技术领域,从而发生固定高价、独家许可等滥用支配地位的行为,对市场竞争极为不利。第二,回授条款可能阻碍技术创新。短期来讲,有偿的回授条款可能激励被许可方创新,但长远来讲,有偿或无偿的回授条款都会使被许可方感到其创新产生的主要利益被许可方占有,因此减低了创新热情,既不利于科技进步,也不利于形成有效的市场竞争环境。第三,回授条款可能导致许可方和被许可方联合,以排除或妨碍竞争。尤其是双向回授条款,且许可方和被许可方都具有一定支配地位,限制竞争的可能性就更大,如1952年的United States v.Besser Manufaturing Co.一案中,法院就认为两个在工业居于支配地位的公司,进行相互的、独占的知识产权回授,将会限制其相互之间的竞争,因而是违法的。会让它误以为那是爱情
  最后,对回授条款的性质认定。根据上面的分析,对回授条款的性质认定应该遵循合理性原则分析,而非本身违法原则。运用合理分析原则认定回授条款的内容是否对竞争造成损害的三步法是:评估回授条款是否对竞争造成实质性损害,若否,则停止,若是,则进入下一步;评估回授条款对竞争的损害是否具有合理性,若否,则停止,若是,则进入下一步;评估回授条款对竞争的不合理损害与对竞争的积极促进效果之间何者占主导地位,进行“利弊权衡”,若利大于弊,则回授条款合法,若相反,则该条款违法。其中,在认定回授条款对竞争的损害时应该考虑的主要因素包括:回授条款是否有独占性,是否双向,是否无偿,许可方是否具有市场支配地位,许可协议的各方当事人是否具有竞争关系等。总之,“在许可人具有市场支配地位的情况下,单向的不支付对价的独占性回授条款对创新与竞争的危害最大,不公正性也更突出,应是反垄断法打击的重点。反之,当许可人不具有市场支配地位,回授又是互惠和非独占性的,则可使双方都能享有许可技术改进所带来的好处,能够降低双方许可技术风险,增加改进技术投资,促进创新与竞争,并符合公平、公正原则,一般会受到反垄断法的认可和保护。”
  此外,美国《知识产权许可的反托拉斯指南》也明确规定依合理性原则认定回授条款的性质,主要考虑因素包括一是许可人的市场支配力,其市场支配力越强,则认定违法的可能性越大;二是回授条款对竞争或创新的促进程度,越是促进竞争或创新,则认定违法的可能性越小。欧盟委员会2004年发布的《关于技术转移协议适用条约第81条的指南》,将“可分割的改进和新应用”的回授纳入该指南的规制范围,并对回授分为独占性和非独占性,具有非独占性的回授条款属于豁免的范围,而具有独占性的回授条款才可能受到反垄断法的审查。审查时主要考虑的因素包括:一是许可人的市场支配地位,其市场支配地位越强,则越可能排除或妨碍竞争,二是许可人与被许可人之间的关系,如果二者之间具有竞争关系,则越可能排除或妨碍竞争,三是支付对价情况,若支付对价,则可能促进被许可人的创新,对竞争的损害减弱,若未支付对价,则可能阻碍创新,对竞争的损害增强。以上考虑因素皆需要具体案件具体分析,并非豁免与否的决定因素。
  由上可见,对知识产权许可中回授条款的规制,均采用合理分析原则,既看到其促进竞争的一面,也看到其阻碍竞争的一面。正确评估回授条款对竞争的损害程

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