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【期刊名称】 《科技创新与知识产权》
略论开源软件与软件专利
【作者】 张小林【作者单位】 北京大学
【分类】 专利法【期刊年份】 2010年
【期号】 10【页码】 11
【全文】法宝引证码CLI.A.1155081    
  
  Oracle与Google在美国的知识产权攻防战,刚刚拉开序幕,双方争议的确切事实和法律问题,有待通过美国法院的审判程序得到充分揭示。作为新近加入移动通讯领域国际ICT巨头肉搏战的选手,Oracle与Google在发起诉讼背后的具体战略目标,也在该领域纵横交织、纷繁复杂的诉讼和产业联盟关系网中[1],显得隐晦难明。鹿死谁手,孰未可知。如果本案的发展也遵循ICT业界大型跨国企业知识产权争讼“谈判-诉讼-许可和解”的规律,则本案产生终审判决的机会并不大。但是,由于涉及重要的开源技术—Java平台,Oracle诉Google移动通讯设备操作系统Android侵犯其Java平台软件专利案,对开源社区、Java产业界乃至每个普通的移动互联网用户的潜在重大影响,却又是真实的。我们的注意力也被再次拉回到一个老话题:开源软件与软件专利。
  一、开源软件与软件专利
  (一)开源软件
  开源软件(Open Source Software),通常指源代码可自由访问,并附有授权所有人使用、修改、及发布该开放源代码及编译声称的软件许可的软件。开源软件源流于自由软件(Free Software),其产生发端于早期计算机软硬件开发者对开放、共享的科学技术探索精神的追求,而自由软件作为一项运动的发展、壮大,除开发者社区对“自由、共享精神”的坚持外,很大程度上要归因于“自由软件精神”与上世纪七八十年代ICT产业界的主要厂商在软件、硬件市场中核心商业利益的契合。
  自由软件运动兴起的最初目的是打破商业软件占据垄断地位的格局,实现软件技术与知识的共享,因此自由软件运动的实践者主要通过提供软件服务以及获得赞助的方式来维持运营,这在很大程度上限制了自由软件的进一步发展。为此,开放源代码软件的概念被提了出来。1997年,开源运动的精神领袖EricRaymond在《The Cathedral and The Bazaar》一文中对比了以开源软件与商业软件模型的区别[2],强调“自由软件(Free Software)的精神实质在于自由散发和复制软件,应当与免费软件作出区别”。1998年2月,EricRaymond首次公开提出开放源代码的概念,并于同年与Bruce Perens等人发起设立了Open SourceInitiative Association (OSIA)。该组织为非营利民间组织,致力于推动“开放源代码运动”。该组织的成立,常常被认为是开放源代码运动的正式起源。
  经过近十几年的发展,开放源代码(Open Source)软件已经从早期软件开发社区中部分“精英”和“草根”族群对“自由与共享精神”的坚持,成长为覆盖、渗透整个ICT行业的商业模式。开放源代码运动避免了重复劳动,促进了世界技术与经济的发展。以Oracle诉Google案中所涉的Java技术论,自2006年Sun Microsystems公司将其开发的Java平台开放源代码以来,Java应用发生了爆炸性的发展,世界上绝大多数计算机和移动通讯终端,都使用了基于该Java平台开发的Java应用程序,仅以移动终端论,全世界就有数以亿记的手机使用了Java技术。[3]
  (二)软件专利
  软件专利从产生之日起,争议不断。对于软件的专利性审查标准以及保护范围,各国基于不同考虑,立法选择不尽相同。从我国2006年、2010年公布的《专利审查指南》看,我国对软件专利保护的态度较为谨慎,对于软件客体,采用“允许和限制”的态度。实践中存在大量己授权的软件专利。根据2010版的《专利审查指南》第九章“涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题”中规定:“根据专利法第二条第二款的规定,专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计·算机程序的目的是解决技术问题,在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段,并且由此获得符合自然规律的技术效果,则这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案,属于专利保护的客体。”这表明,如果计算机程序利用“遵循自然规律”的技术手段,构成技术方案,能够解决一定技术问题,产生“符合自然规律”的技术效果,就可以作为专利保护的对象,这改变了旧《审查指南》中软件必须与硬件结合才能作为专利保护对象的规定,扩大了软件专利保护的范围。即便如此,与过去几十年不断放宽软件专利性标准的美国相比,我国对软件的专利保护程度,仍有很大差距。总体而言,对软件进行专利保护,已是不移的趋势。
  软件专利的相关争议,主要集中在软件的可专利性、专利性审查标准和专利保护范围,如充分公开要求(是否公开源码)与专利要求解释,对此本文不再赘述。需要指出的是,由于软件专利的审查标准通常不要求公开源代码,权利要求中普遍存在功能性限定语言。这导致相对于其他专利,软件专利的权利边界(保护范围)更为模糊。
  开源软件自诞生起,就面临着软件专利的威胁,而开源软件的特性使其与专有软件相比,更容易暴露在专利侵权风险面前:(1)源代码的开放状态,有利于专利权人发现、搜集侵权证据;(2)开源软件的开发、生产过程决定了,在软件的编写、改进、传播过程中融入了大量程序员的劳动,源代码获得者常常无法确定参加软件开发的具体人员,在进一步的软件开发中源代码贡献者极有可能无意中将侵犯专利权的源代码植入到开源软件中。而专有软件的开发往往会采取一些技术、制度措施来确保不侵犯第三方知识产权,如建立知识产权检索和“净室”制度。(3)软件专利保护范围的不确定性(模糊性),加剧了开源软件的侵权风险。(4)开源软件的实践者在放弃部分著作权的同时,通常也拒绝申请专利,因而不能以主张自由专利权的方式制衡指控自己侵权的软件专利权人,也不能以交叉许可的方式交换以确保免于专利侵权诉。(5)开源软件的经营模式,起码是现阶段的发展模式,决定了开源软件的实践者通常不具备应对专利侵权诉讼的雄厚资金。Richard Stallman在The GNU Project中指出,“自由软件面

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