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【期刊名称】 《科技创新与知识产权》
网络搜索关键词的商标合理使用问题研究
【作者】 杨安进 安微【作者单位】 北京市维诗律师事务所
【分类】 商标法【期刊年份】 2011年
【期号】 15【页码】 58
【摘要】

本文通过对网络搜索关键词推广服务这种新型网络推广模式和网络搜索关键词在该种新型网络推广模式中所起到的作用的探析及在对我国商标合理使用制度的深刻理解和剖析的基础上,对在各种情形下,以他人商标作为网络搜索关键词进行网络推广的行为是否属于商标合理使用进行了深入地分析和论述。

【全文】法宝引证码CLI.A.1155139    
  引言
  随着“上海大众搬场物流有限公司等诉北京百度网讯科技有限公司等侵犯商标专用权及不正当竞争”一案被媒体连番报道,“网络搜索关键词服务”这种搜索引擎服务提供商推出的新型服务模式一下子成为人们关注的焦点,因这种新的搜索引擎服务模式而引发的商标侵权案件也猛增。那么这种新型搜索引擎服务为什么会引发商标侵权纠纷呢?究其原因就在于被控侵权人在通过这种新型服务模式推广其商品/服务或其他信息时使用了商标权人的商标作为网络搜索关键词,从而导致商标权人认为自己针对该商标享有的商标专用权受到了侵害,进而提起商标侵权诉讼。而在此类商标侵权纠纷中,被控侵权人最常使用的抗辩理由之一就是其对诉争商标的使用属于“商标的合理使用”,那么到底这种使用行为是否属于商标的合理使用呢?这是一个非常复杂的问题,需要区分具体情况进行具体分析,下面我们将在本文中对此问题进行详细阐释、分析。
  一、什么是网络搜索关键词
  在引言中我们已经提到“网络搜索关键词服务”之所以会引发商标侵权纵纷是因为商品/服务或其他信息的推广者(以下简称“推广者”)在利用搜索引擎服务提供商提供的“网络搜索关键词服务”对自己生产经营的商品/服务或其他信息进行网络推广时使用了他人的商标作为网络搜索关键词。那么什么是网络搜索关键同呢?为什么商标权人会认为推广者使用自己的商标作为网络搜索关键词会对自己的商标专用权构成侵害呢?要想回答这两个问题,我们就必须先来了解一下“网络搜索关键词服务”这种新型的搜索引擎服务模式。
  这种新型搜索引擎服务模式是搜索引擎服务提供商在利用自身搜索引擎技术和网络用户的搜索习惯的基础上创设的。网络用户利用搜索引擎服务搜索特定目标信息时,通常会选择以该目标信息中包含的相关词汇作为搜索关键词进行搜索,然后搜索引擎就会利用其搜索技术从浩如烟海的网络信息中将其所能搜索到的包含网络用户使用的搜索关键词或相关词汇的全部网络链接展示给网络用户,这些被搜索到的网络链接的展示顺序通常会以链接的设置内容与网络用户所使用的搜索关键词的关联程度高低密切相关,即与网络用户使用的搜索关键词关联程度高的网络链接一般会排在搜索结果的前列,反之,与网络用户使用的搜索关键词关联程度较低的网络链接自然就会排在后边。所以,网络用户所使用的搜索关键词是其用来进行搜索信息的入口,而且网络用户对搜索关键词的使用仅是为了客观地搜索信息之用,不具有任何商业目的,即使使用了他人的商标进行搜索,也不会构成商标侵权,因此,网络用户所使用的搜索关键词不是我们在本文中所要讨论的网络搜索关键词。
  基于上述网络用户的搜索习惯和搜索引擎服务的技术特点,搜索引擎服务提供商创设了网络搜索关键词服务。这种服务模式主要表现为:搜索引擎服务提供商提供网络搜索关键词服务,商品/服务或其他信息的推广者可以向其申请开设账户并购买一些关键词,然后在账户中设置包含拟推广的商品/服务或其他信息的网络的链接时使用这些关键词,这些关键词既可以单纯地被设置在账户中,即网络用户不能直观地看到这些关键词,亦可以被嵌入推广者设置的网络链接的推广语句中并随着网络链接的展示而被展示给网络用户,当网络用户通过该搜索引擎服务提供商的搜索引擎搜索推广者购买的关键词时,推广者的网站链接就会排在搜索结果的前列或在该搜索引擎服务提供商为购买关键词的推广者专门辟出的、比较醒目的网络链接展示空间中展示。这样就使推广者的网络链接从成千上万的网络链接中脱颖而出,极大地增加了推广者的网络链接被网络用户注意并点击的机会,进而使推广者的商品/服务或其他信息得以被成功推广。百度公司推出的“竞价排名”、“火爆地带”关键词网络推广服务即属于此种服务。由此不难看出,推广者购买网络搜索关键词的主要目的是为了获得商业利益或其他利益,在这种前提下,使用他人商标作为网络搜索关键词难免会引起商标权人的不满,进而引发商标侵权纠纷。所以,我们在本文中讨论的“网络搜索关键词”特指推广者向提供网络搜索关键词服务的搜索引擎服务提供商购买的用于其商品/服务或其他信息的网络推广的关键词。
  二、以他人商标作为网络搜索关键词是否属于商标法意义上商标使用
  网络用户通过搜索引擎搜索相关商品/服务的信息时往往喜欢直接以他们心仪的商品/服务的商标作为关键词进行搜索以提高搜索的效率,基于此,推广者在通过网络搜索关键词服务对其生产经营的商品/服务进行网络推广时总喜欢向提供网络搜索关键词推广服务的搜索引擎服务提供商购买与自己提供的商品/服务所标注的商标相同、近似或相关的词汇作为网络搜索关键词以增加自己的网络链接与网络用户所使用的搜索关键词的匹配度,进而增加自己的网络链接被网络用户发现并点击的机会。推广者以自己的商标作为网络搜索关键词自然不涉及侵权问题,所以,本文没有必要对此种情况进行论述,本文所要讨论的是推广者以他人的商标作为网络搜索关键词进行网络推广是否属于商标的合理使用的问题。
  将他人的商标作为网络搜索关键词这种使用方式与以往人们所熟知的商标使用方式有很大不同,这种使用方式不是用来直接标注商品/服务或以其他公开的方式直接用于商品/服务上,而仅是由推广者在搜索引擎服务提供商提供的平台上设置包含其拟推广的商品/服务信息的网络的链接时进行使用,如果推广者未将其嵌入将被展示的网络链接的推广语句中,网络用户是不能直观地看到推广者如何使用这些商标的,所以,以他人商标作为网络搜索关键词是对商标的一种非常特殊的使用方式。目前针对推广者这种使用商标的行为是否属于商标法意义上的商标使用有很大分歧。而对本问题的厘清之于本文的讨论主题具有非常重要的影响。因为如果这种使用商标的行为不属于商标法意义上的商标使用,一般情况下都属于对商标的合理使用,原则上不会引发商标侵权,我们也就没有进一步讨论其是否是商标的合理使用的必要了。
  《中华人民共和国商标法实施条例》第条规定,商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。由该条规定不难看出是否将商标用于商业活动中作为获得商业利益的手段是判断对商标的使用是否属于商标法意义上的商标使用的一条标准。另外,按照商标法的基本原理,是否以商标标示商品和服务的来源以使相关公众能够对商品和服务的来源进行区分是判断是否对商标进行商标法意义上的使用的另一条标准。对商标的使用只有全部符合上述标准,才能构成商标法意义上的使用。因此,我们在判断推广者使用他人的商标作为网络搜索关键词来推广自己生产经营的商品/服务或其他信息时是否属于商标法意义上的商标使用时也要依据上述标准。
  一般情况下,商品/服务的推广者使用他人的商标作为网络搜索关键词来推广自己的商品或服务时均具有商业目的,而且当网络用户利用该商标搜索商标权人以该商标所标注的产品/服务时,却看到推广者的网络链接排在搜索结果的前列,这很可能会使网络用户认为推广者即是其所寻找的商品/服务的提供者。因此,在这种情况下将他人的商标用作网络搜索关键词的行为属于商标法意义上的商标使用。如果推广者对商标使用不当,就有可能构成商标侵权。爱法律,有未来
  反之,如果推广者使用他人商标作为网络搜索关键词并非为了商业目的之用或并非是为了标示商品/服务的来源之用,则其对商标的使用就不属于商标法意义上的商标使用了,原则上不会构成商标侵权。例如,某新闻评论网站对某个品牌的商品/服务的相关情况进行客观报道,该网站为了方便网络用户搜索到其的上述报道而使用该品牌作为网络搜索关键词的行为则不属于在商业中对商标的使用行为,不属于商标法意义上的商标使用。
  虽然,对商标进行非商标法意义上的使用,原则上不得视为侵权,但是我们必须看到目前对商业性使用的定义有越来越宽泛的趋势。因此,在具体实践中判断推广者使用他人的商标作为网络搜索关键词的行为是否属于对该商标进行商标法意义上的使用时,我们必须对使用行为的性质和目的等使用细节进行仔细分析,然后才能确定其是否属于商标法意义上的商标使用。
  三、商标合理使用行为的界定
  1.商标合理使用的表现形式
  (1)叙述性使用
  目前,我国关于商标合理使用最直接和最常见的法律依据是《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条,该条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。
  该条规定是我国立法机关为了保护社会大众的知情权,更好地平衡商标权人和社会大众的利益而对商标权人的商标专用权进行的合理限制。该条规定明确了商标合理使用的一种表现形式,即叙述性使用。
  因为在所有被注册的商标中,除了少数不具有任何含义的臆造词商标,其他商标在成为注册商标之前本身就是具有一定含义的叙述词,而注册商标仅是这些词汇的“第二含义”。虽然这些词汇在被注册为商标后,由商标权人在一定范围内对其享有专用权,但商标权人的这种专用权不能妨碍他人为了表明自己的商品的原料、重量或产地等时对该词汇原有的第一含义进行叙述性使用。例如,金华是我国浙江省的一个地区,这个地方自古以来就以盛产火腿而闻名,后浙江省食品公司将“金华”于火腿商品上申请了商标注册并获得授权,但其无权阻止金华地区的其他火腿生产企业在他们生产的火腿产品上标注“金华特产火腿”等字样或在厂址中标注“金华”来表明火腿的产地。
  (2)指示性使用
  目前我国还没有针对“指示性使用”这种商标合理使用的另一种形式的明确规定。但在司法实践中,法院考虑到社会大众有了解与产品/服务有关的真实信息的权利,已经认可在非使用他人商标不能真实、明确地指示自己提供的商品的特定用途或服务的内容,进而不能向社会大众准确传递真实商品或服务信息的情况下使用他人商标的行为系商标的合理使用。例如,某品牌二手车经销商在经营中必须使用其所经营的二手车的商标来告知社会大众其经营该品牌的二手车的事实,否则,其无法准确告知相关公众其经营的产品信息。
  (3)非商业性使用
  正如我们上文所述,对他人商标进行非商业使用,例如在新闻报道、新闻评论或客观介绍中使用他人商标,仅是为了陈述与该商标所标注的商品有关的客观事实或对该商标所标注的商品进行客观评论而不得不使用该商标,否则就无法清楚地告知社会大众报

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【注释】

[1]<Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy> 4 (c) (i)

[2]44 U. S 367

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