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【期刊名称】 《河北法学》
用账外客户资金非法拆借发放货款罪适用探讨
【英文标题】 On the Crime of Illegal Appropriation and Loan of Customers'Money out of Count
【作者】 周利民【作者单位】 湖南省政法管理干部学院
【分类】 犯罪学【中文关键词】 账外非法拆借;发放贷款:金融机构
【英文关键词】 illegally appropriate the money our of count;loan;finacial institutions
【文章编码】 1002—3933(2001)03—0139—03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 3
【摘要】

金融机构及其工作人员用客户资金账外非法拆借、发放贷款罪是目前金融犯罪中比较常见的一种犯罪。也是新刑法规定的一种新罪名。从罪名问题犯罪形成原因、对账外非法拆借、发放贷款罪的认定以及与其他犯罪的比较进行分析,以期达到在司法实践中正确区分此罪与彼罪。

【英文摘要】

Some financial institutions and their working personnels illeaglly appropriate and loan their customers’ money out of count,which is a kind of crime frequently appearing in the current financial crimes as well as a new crime in the new Criminal Law.An analysis is given to its causes.holding and comparison with other crimes to differ it from the others in judicial practice.

【全文】法宝引证码CLI.A.118588    
  
  

十分猖獗的金融犯罪活动是我国金融风险的极端反映,已成为我国金融领域的突出问题,它的社会危害性,对我国经济秩序的破坏力远比其他一般刑事犯罪严重得多。这一问题已引起社会的普遍关注,1997年11月召开的全国金融工作会议就特别强调要严厉惩处金融领域内的犯罪活动。

金融机构及其工作人员利用客户资金账外非法拆借、发放贷款罪是目前金融犯罪中比较常见的一种犯罪。但由于这是新刑法规定的一种新罪名,司法部门在处理此种犯罪时,在合法与非法、罪与非罪、此罪与彼罪的界限上把握不准,不能准确、及时地打击犯罪,不利于极早防范和化解金融的风险。本文试图在以下几个方面对该罪作一粗浅的探讨。

一、罪名问题探讨

根据1997年新刑法典第187条的规定,该罪是指银行或者其他金融机构及其工作人员,采用吸收客户资金不入账的方式,将资金用于非法的拆借、发放贷款,造成重大损失的行为。有人将此罪定名为“非法拆借、发放贷款罪”,还有人称之为“用客户资金非法拆借、发放贷款罪”,笔者认为这两种观点都不能反映此罪账外经营的根本特点,又容易与刑法186条规定的违法发放贷款罪相混淆;也有人将此罪定名为“账外非法拆借罪”,实际上是误把金融机构之间的非法拆借与金融机构同一般企业或个人之间的借款行为混为一谈了。1997年12月11日,最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》将此罪名定为:用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪,虽然能够全面、准确反映本罪的特点,但略嫌冗长,不够精炼,笔者认为可简称为:账外非法拆借、发放贷款罪。开弓没有回头箭

二、账外非法拆借、发放贷款罪形成原因

账外非法拆借、发放贷款罪多发性原因主要有三个方面。首先,是由于我国近年来实行经济整顿,采取银根紧缩的货币政策,银行信贷规模大幅度减少,使本来紧张的资金市场更为紧张,企业和个人在正常渠道很难得到资金,铤而走险,不惜一切代价非法融资,融资黑市极度膨胀。其次,是因为金融法制建设相对滞后。1997年3月新刑法通过以前,旧刑法根本没有这个罪名,包括1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》亦未规定有此罪,所以,账外拆借、贷款行为所冒风险要比其他非法融资方式小得多,即使被发现至多是被人民银行予以行政处罚,而人民银行的行政执法又极为薄弱,制约力低下。因此,利用客户资金账外拆借、发放贷款是近年来极度膨胀的融资黑市中最常见的一种手段。再次,是因为利益驱动。账外非法拆借、发放贷款往往能给银行及其工作人员、客户、中介人带来高额的利益差、中介费,借款人又能缓解资金紧张,三方乃至四方得益。加上这种行为是账外经营,隐蔽性很大,不容易被发现,人民银行的稽核检查行为(金融监管)很难奏效,事发之时,往往是国家损失之日。

三、账外非法拆借、发放贷款罪的认定

从理论上看,账外非法拆借、发放贷款罪的罪与非罪的界限比较清楚,因为根据新刑法187条的规定,此罪属于结果犯,只有造成重大损失,才能追究行为人的刑事责任。但在实践中,由于此罪是新设的罪名,尚未有相应的司法解释,对如何确定“重大损失”这一情节不好把握。由于司法经验不足,“重大损失”量化难度大。

笔者认为重大损失是指非法拆借的资金,非法发放的贷款不能收回(包括全部不能收回和部分不能收回)。不能收回的数额达到多大才能称之为重大损失呢?笔者认为宜定为10万元以上。因为根据我国目前城镇居民的生活水平来看,10万元以下,银行或者存款人可以通过民事诉讼的方式追回。但是,是否定罪,还不能光看不能收回的数额,还要看不能收回的数额在整个非法拆借、贷款额中的比例。如果比例很小,即使不能收回的数额较大,也不宜定为有罪,试想如果非法折借、贷款额是几千万乃至几个亿,而不能收回的只有10万乃至100万,将其定为有罪是不合理的。那么,新刑法187条的“重大损失”可否作这样的解释:不能收回的数额占非法拆借、贷款的总额的10%以上,并且在10万元以上。这里的不能收回是指银行不能以货币形式收回贷款或拆借资金,法律应限制银行以实物形式收回贷款或拆借资金,这样可以限制实物偿还中低值高估和高值低估等腐败现象。即使借款人确有甚至超过贷款或拆借资金的实物财产,完全可由其折价处理后,用于归还银行,并不会造成错判无辜。

另外,不能收回的时间界限如何确定,亦是账外非法拆借、发放贷款适用中的一个难点。首先,定罪要不要考虑非法拆借、发放贷款的借款期限?笔者认为,在非法拆借、发放贷款活动中双方约定的归还期限未届满之前,不能认为拆借资金和贷款不能收回,不能将其立案定罪。此罪是结果犯,在未造成重大损失或者不能肯定是否造成重大损失这一结果的前提下,司法机关不能提前介入。立案侦查。但是,账外拆借,贷款都是非法的,一经发现,依照有关规定人民银行都应予以制止,限期收回,并给予其他行政处罚。所以,账外非法拆借及贷款在人民银行查处后限期内不能收回的,即使仍在约定借款期限内,人民银行也应将案件移送司法机关,追究行为人的刑事责任。其次,不能收回的期限是否应以借款期限为准,应否给予宽限期?笔者认为,应以到期日为准,到期不能收回,即视为不能收回。宽限期的规定不仅起不到防止打击范围过宽的作

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