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【期刊名称】 《政法论坛》
中国刑事诉讼法学四十年(下)
【英文标题】 The 40th anniversary of the Science of Criminal Procedure of China(Part Ⅱ)
【作者】 陈光中【分类】 刑事诉讼法
【期刊年份】 1989年【期号】 5
【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.114220    
  (六)诉讼证明问题
  诉讼证明是指收集、审查判断证据以认定案情的全部过程。它是刑事诉讼的基本环节。四十年来,我国诉讼法学界对证明中的一系列问题进行了探讨,其中对证明对象和证明责任问题讨论得最为集中、热烈。现论述如下。
  1.证明对象。正确地确定刑事诉讼中证明对象的范围,是保证侦查审判工作顺利进行和保证确定案情真相的必要条件。50年代,我国诉讼法学者借鉴苏联刑事诉讼理论,认为刑事诉讼中的证明对象,就是为正确解决刑事案件而需要查明的一切事实情况。它包括案件事实和关联事实(即证据事实和对判断证据有意义的事实)。有的主张不用“证据事实”而用“辅助性事实”。近年来,对证明对象的研究进一步深入。共同的看法是,证明对象的基本部分是与定罪量刑有关的事实,它包括有关犯罪的事实和被告人个人情况及犯罪后表现。有人将其总称为案件事实,有人称有关犯罪的事实为案件事实,还有人将其总称为实体法事实。存在争论的主要是两个问题。
  一是应否将证据事实作为证明对象。一种观点认为,证据事实也需要证明。因为证据只有查证属实,才能作为定案的根据。它既是证明手段,又是证明对象。另一种观点认为证据事实不应列为证明对象,因为证据事实最终是证明的手段,不应把手段与对象混为一谈,再者,直接证据事实与案件主要事实重合,有的间接证据事实也与部分案件事实重合,再将其作为证明对象,实无必要,此外,证据事实根据证明需要,有的可以舍而不查,故不宜作为证明对象。
  二是程序法事实是否应为证明对象。所谓程序法事实,是指办案过程中为解决程序问题而须说明的事实。有的同志认为,不宜把程序法事实作为证明对象。因为若把它作为证明对象,势必导致办案人员注意力分散,影响办案效率,还有,若将程序法事实列为证明对象,还意味着被告人负举证责任。另一种意见认为,程序法事实也应作为证明对象。因为我国刑事诉讼法规定,某些程序法事实(如须回避的事实、有关诉讼期限的事实、违反法定程序的事实等)应当查明。对程序法事实,在证明责任、证明要求等方面与实体法事实的证明显然不同。将程序法事实列为证明对象有实际意义,有利于依照法定程序办案。笔者认为,从广义上说,程序法事实也列为证明对象,这于法有据,而且有实践意义。
  2.证明责任。一般认为,证明责任是指谁负有提出证据证明案件有关事实的义务。大多数同志认为,公诉案件的证明责任由司法机关承担,被告人不负证明责任。因为刑事诉讼法32条规定:“审判人员、检家人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种证据。”提出控诉,就必须提出证据证明被告人有罪,认定某公民有罪,司法机关就应当收集到确实充分的证据,这是社会主义法制和民主性的要求。被告人没有收集证据的权力,也往往没有这种条件,他为自己辩护提出证据,是他的诉讼权利而不是义务。若让被告人负证明责任,往往导致刑讯逼供、有罪推定,也有悖于我国刑事诉讼中的辩护制度。自诉案件中的证明责任由自诉人和法院承担。被告人在反驳控诉的情况下,也负证明责任。
  有的同志则认为,我国刑事诉讼中被告人负有证明责任。刑事诉讼法64条明文规定,被告人在受审中应当如实回答问题,这就是被告人的证明责任。被告人不负证明责任,容易引导被告人不老实交代,不容易审明案情,不利于揭露犯罪、证实犯罪。有的同志主张,应区分“证明责任”与“提出证据责任”这两个概念,被告人只负提出证据的责任,不负证明责任。1088年1月21日第六届人大常委会第24次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条指出,被告人对他的财产或支出明显超过收入,差额巨大,但不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论。从这条规定看,说明在一定情况下被告人负证明责任。
  还有的同志认为,证明责任的概念应当仅指控诉与辩护双方对法院的责任而言,法院不是证明责任主体。证明责任在公诉案件中由公安、检察人员承担,在自诉案件中由自诉人承担,法院没有证明责任。法院在审理案件时收集、调查、调取证据,是独立行使审判权的具体表现,不能视为证明责任。
  有的同志则认为,“证明责任”的概念与内容模糊不清,在以往不同的社会制度中,其提法、使用不同,效果也不同。我国是社会主义国家,在刑事诉讼中不能盲目套用这一概念。我国刑事诉讼的性质决定查明案情是国家赋予司法机关的职权而非证明责任。因此,建议在我国刑事诉讼中不采用证明责任的提法。
  (七)无罪推定问题
  50年代前期,我国就对无罪推定如何评价以及是否适用中国刑事诉讼开展了研究和讨论。1957年反右派斗争把主张无罪推定当作右派观点加以批判,从此这个问题成为法学研究的禁区。十一届三中全会以后,无罪推定问题被重新提了出来,讨论中学者一致认为,对于无罪推定原则如何认识,应认真地加以进一步探讨,不应乱扣帽子。四十年来,对无罪推定的探讨,主要涉及以下问题。
  1.关于无罪推定的表述和含义
  如何看待无罪推定原则,首先涉及无罪推定的含义。无论是主张还是反对无罪推定的同志,都认为无罪推定原则的典型表述是1989年法国《人权宣言》第9条的规定,即“任何人在其未被宣告为犯罪人以前,应当假定为无罪”。有的同志认为,无罪推定还有另外两种表述。一种即:在没有作出有罪判决以前,任何人都不能被认为是罪犯。另一种表述即:被告人未经依法确定有罪以前,应假定其无罪。它强调不能证明被告人有罪,就推定其为无罪。有的同志认为,上述第二种表述,只是表明法院才有审判权,这样理解无罪推定失去了原意,无罪推定是资产阶级提出的法律观念,其特定含义不能任意改变。还有的同志认为应区别认定、推定、断定。推定是在诉讼中对于不能确定其有或无的情况,推定其有或无,并容许用反证加以否定。
  2.关于无罪推定是否适用于我国的问题
  对于这个问题。概括起来有三种意见。一种认为,我国刑事诉讼中不宜采用无罪推定原则。理由是:无罪推定以无罪的先入为主来防止有罪的先入为主,同样是主观唯心主义的,不符合实事求是精神,与我国刑事诉讼确立的以事实为根据、以法律为准绳相违背,无罪推定原则同依法将被告人逮捕、起诉、交付审判等诉讼行为相矛盾,也不符合实际。我国诉讼实践表明,被侦查、逮捕、起诉的人,经审判,绝大多数被宣判有罪。尤其是在被告人作为现行犯被抓获,罪证确凿的情况下,宣判前推定其无罪,更无道理。从无罪推定原则可引伸出被告人不负证明责任,有权拒绝陈述,这与我国刑诉法关于“被告人对侦查人员的提问,应当如实回答”的规定相违背。提倡无罪推定原则,无助于刑事诉讼任务的完成,易导致该捕不捕、该起诉不起诉、该判不判等轻纵犯罪的情况发生。我国法律对被告人权利的保护作了具体规定,无须借助无罪推定来保障被告人的权利,以往出现的冤案,是由多方面原因造成的,决非无罪推定原则所能防止得了的。
  另一种意见认为,我国刑事诉讼应当确立或已经采用无罪推定原则,这一原则适用于我国。理由是:无罪推定原则符合我国社会主义法制原则的要求,它的核心是要求司法机关必须依法定程序提出确实充分的证据,并以此为基础对被告定罪判刑,否则,不得以有罪论处或久押不决。它可促使司法人员深入调查研究,全面收集证据,防止先入为主,刑讯逼供。这有助于保障无辜,准确地打击犯罪。无罪推定并非无罪认定,因此与对被告人逮捕、起诉、交付审判等诉讼行为并无矛盾。实事求是、客观真实和辩护权原则不能代替无罪推定原则。无罪推定原则是保证实现客观真实原则的手段,是实事求是的必要补充。是确立辩护权的思想基础。只有承认无罪推定,被告人不是有罪的人,才能保证被告人充分行使辩护权。资产阶级启蒙思想家贝卡利亚正是在反对刑讯逼供,主张辩护权的同时,提出无罪推定思想的。我国刑事诉讼法的整个条文体系和其他法律有关规定,都体现出是以无罪推定作为刑事诉讼基本原则的,如审判权只有法院才能行使,保障被告人广泛的诉讼权利,严禁刑讯逼供,定罪必须是“证据确实、充分”等等。只有肯定无罪推定才能否定有罪推定,两者之间非此即彼。既反对有罪推定,又反对无罪推定,逻辑上是说不通的,实践上也是有害的。
  第三种意见认为,我国刑事诉讼不应搬用和确立无罪推定原则,但应批判地继承,吸取其中有益内容与合理成份,以利于在刑事诉讼中发展社会主义民主和法制。无罪推定原则认为被告人在定罪以前应视为无罪的人,这不符合被告人的实际法律地位,被告人应是犯罪嫌疑人。但无罪推定原则中的下列两点是我国刑事诉讼应当加以确认的。1.任何人在被法院宣判有罪之前,不能被认为是罪犯,2.不能证明被告人有罪,就应推定其为无罪,以及对疑难的情况,应作有利于被告人的解释。这样才能保证对被告人的有罪判决建立在证据确实、不可推翻的基础上,保障无辜的人不受刑事追究,这是社会主义民主和法制的需要,有助于使冤、假、错案减少到最低程度。特别是我国司法实践中有罪推定的影响较深,更显得批判继承无罪推定原则有现实意义。笔者认为,对无罪推定原则,应批判继承,既不能全部搬用,也不应一概否定。
  与无罪推定有密切关系的一个问题是如何处理疑案。对此,大多数学者认为,对定案证据不足。无罪也证明不了的疑案,不能作有罪处理。长期挂起,留尾巴,也不利于保障被告人的人身权利,会带来后遗症,应按无罪处理,实际上是无罪推定。罪疑从无符合国家和人民的根本利益,符合我党在处理两种不同性质矛盾问题上,敌我矛盾、人民内部矛盾分不清,先按人民内部矛盾处理的政策精神,有利于避免产生错案,减少后遗症。当然,这样做有可能出现个别犯罪分子漏判现象,但一旦收集到充分的证据,可以再判罪。总之,疑案先作无罪处理,有利有弊。全面衡量,则利大于弊。有的学者认为,不应把疑案处理与无罪推定混同到一起,有的主张,对疑案,应当按实事求是的精神,由侦查机关销案,不说无罪也不说有罪。还有的主张对疑案在某种情况(如证据接近处分确实)下,应认定有罪,但可以从轻、减轻处罚或作免予起诉处理。
  (八)自由心证问题
  自由心证是指对证据证明力的判断和案件事实的认定,法律不预先规定,而由法官凭其心证(内心确信)自由判断。自由心证原则为资本主义大陆法系国家诉讼所采用。苏联等社会主义国家诉讼法也确认此原则。但对自由心证是否适用于我国刑事诉讼,意见不一。纵观建国以来的讨论,可概括为两种意见。一种认为,应当确立自由心证或内心确信的原则。主要理由是:自由心证虽然是资本主义法制中的原则,但可加以改造,赋予马列主义毛泽东思想的全新内容。社会主义法官的内心确信,是以唯物主义认识论为指导,根据占有充分的证据材料,经过全面综合分析,找出证据之间、证据与案件事实之间的内在联系、在判明案件实质真实的前提下形成的。苏联的诉讼法就确认了自由心证原则。自由心证是审判工作的普遍规律,任何判断的结论总是审判员以达到内心确信为标准的。实行自由心证,可以有效地保证法院独立行使审判权,纠正审而不判,判而不审,“审”“判”分离的不合理作法,促使办案人员认真负责地调查案情,收集证据,认定案情。但是,大多数诉讼法学者主张我国不能确立自由心证原则。他们认为,首先,自由心证是以唯心主义和不可知论哲学为基础的,它所强调的是法官所形成的主观方面的确信。确信的事实,并不等于客观存在的事实。这与马克思主义认识论要求的主观正确反映客观、查明案件客观真实的要求相违背。其次,自由心证不符合中国历史特点。自由心证是资产阶级在革命时期针对欧洲大陆封建专制诉讼中的法定证据制度提出的,而我国自古以来没有形成典型的法定证据制度,更多的是法官的主观臆断,再次自由心证强调主观信念、要求法官从“良心”、“理性”的主观世界中探求证据的真伪及证明力,不强调收集证据和调查研究,与我国证据制度强调实事求是的精神不符。如果在我国刑诉中片面强调自由心证,必然助长主观主义。而且自由心证与人民法院独立审判,只服从法律是相矛盾的。在我国,人民法院作为一个整体依法独立审判,人民法院内部实行民主集中制,与审判案独立进行审判不同。如果赋予自由心证以马列主义、毛泽东思想的全新内容,就不成其为自、由心证了,何必将我国以辩证唯物主义为理论基础的判断证据原则冠以“自由心证”的称号呢?从历史的角度看,自由心证取代法定证据制度,是一个进步,但单纯用自由,乙证否定法定证据是片面的,是从一个极端走向另一个极端。收集判断证据,在法律上规定某些规则是必要的,关键在于要规定符合使用证据的客观规律的规则,而并非不哭任何法定规则。
  (九)被告人供述和辩解问题
  这是古今中外刑事诉讼中一个重要问题,也是我国刑事诉讼法学界一直关注和探讨得比较充分的问题。
  对这个问题的探讨首先涉及概念含义问题,一般认为,被告人供述和辩解是指被告人向司法机关就案件事实所作的口头或书面陈述。包括承认自己犯罪事实的陈述、证明自己无罪或罪轻的辩解、揭露本案其他共犯犯罪事实的陈述三部分,统称为被告人口供。有的同志认为,揭露同案其他人犯犯罪事实即检举,不应算被告人口供。其中又有不同说法。有的认为,交代共犯同案犯的问题是口供,揭发非共犯同案犯的是证人证言,是检举,有的认为,如果检举的事实与本人无关,则是证人证言,如果陈述的事实与本人罪责有关,则仍是口供。有的同志认为,口供仅指认罪陈述,不包括辩解,更不包括检举。
  单凭被告人口供能否定案,这在立法上理论上已基本解决。根据刑事诉讼法35条规定:“只有被告人供述,没有其他证明的,不能认定被告人有罪和处以刑罚,没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”但对共犯同案被告人口供能否作为定案的唯一根据,在认识上却存在着分歧。一种认为,如果无其他任何证据,即使几个被告人口供一致,也不能定案。同案被告人的诉讼地位仍是被告人而非证人,其供述可作为证据之一,但不能作为定案的唯一根据。理由是:1.被告人和证人的诉讼地位不同,诉讼中的权利义务不同,如果共犯同案被告人又具有证人身份,当他作伪证时,不好追究其刑事责任。因为根据法律,被告人不如实回答,不构成新罪,而证人则不同,如果他对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明,意图陷害他人或隐匿罪证的,可以构成伪证罪。2.对我国刑事诉讼法35条规定的“被告人供述”应理解为既包括单一的被告人,也包括同案被告人,如果将共犯同案被告人口供作为定案的唯一根据,不符合这一条文的精神。3.共犯是指“二人以上的共同故意犯罪”他们主观上有共同故意、客观上有共同危害行为,其行为与危害结果间有因果关系。这决定了共犯同案被告人之间存在着直接的利害关系,其供述真实性较小,如果仅凭被告人口供定案,一旦被告人翻供,判决就失去了依据。如实践证明,用共犯同案被告人口供定案,是造成冤、假、错案的童要原因。
  另一种意见则认为,共犯同案被告人口供在缺乏其他证据的情况下,可以作为定案根据,这时的同案被告人,兼有被告人和证人的双重身份。因为共犯被告人供述与单个被告人供述的证明力有区别。在无其他证据的情况下,单个被告人供述等于自己证明自己有罪或无罪,而共犯的供述,可以互相印证,证明事实有可靠性。刑事诉讼法35条中的“被告人供述”不包括共犯同案被告人口供,共犯同案被告人口供属于证人证言。共犯是共同犯罪的实施者,也是真正的知情者,其供述常有其他证据起不到的证明作用。但是,由于共犯被告人口供真假相间的复杂性,用口供定案时必须注意以下几点:1.必须分别关押,排除了串供的可能性,2.必须排除了刑讯逼供、诱供的可能性,3.必须是几个口供对作案现场的指认和作案过程的陈述在细节上基本一致,没有矛盾,各口供可以反映案件的全部事实。持这种观点的同志认为,具备了上述条件,实际上是有了其他证据,可以据以定案。认为如果同案被告人口供不能作为定案唯一根据,这不利于及时打击犯罪,也严重脱离了司法实践。
  (十)诉讼程序中的几个主要问题
  对于刑事诉讼程序的研究,在一些问题上,已取得了较为一致的意见,例如:公、检、法三机关应当在严格遵守诉讼程序的基础上加强配合和制约,不能搞脱离开法定程序的“联合办案”,对于检察机关的自侦案件,应当补充和完善监督程序,应当进一步完善免诉制度,一审应实行公开审理,防止形式主义等等。但是,有不少问题正在开展讨论之中。现将几个主要问题概述如下:
  1.我国刑事诉讼的形式
  诉讼法学界通常把历史上刑事诉讼的形式分为控告讼式和纠问式两种,并认为,现代资本主义国家的刑事诉讼形式,大陆法系采取职权主义,英美法系采取当事人主义或辩论主义。
  如何概括我国刑事诉讼形式,主要有三种看法:1.混合式。认为我国刑事诉讼形式在本质上与资本主义国家不同,但表现形式与大陆法系国家相似。侦查不公开,采取审问式,没有平等的当事人介入诉讼。庭审采取辩论式,公开进行,充分发挥诉讼参与人的积极性,庭审由审判长主持。所以我国刑事诉讼形式既有审问式因素,又有辩论式因素。2.分权式。公、检、法在职权上是分权的,审判机关内部也是分权的,诉讼活动上,控诉、辩护、审判三种职能分权,没有分权,就没有制约,也就没有诉讼民主。3.民主集中式。刑事诉讼不是集权于某一机关或当事人,而是三机关既分工又有合作,既有统一的任务,又有相互制约的诉讼关系。司法机关内部实行民主集中制,司法活动接受群众监督,刑事诉讼全过程注重调动各方面的积极性。这说明我国刑事诉讼形式既民主、又集中,是民主集中式。笔者认为,我国诉讼形式问题,刚开始探讨,目前的几种提法,并不成熟,有待进一步探讨。
  2.免予起诉
  免予起诉制度是我国特有的制度,是在总结我国司法实践经验的基础上建立发展起来的。1956年4月25日全国人大常委会《关于处理在押日本侵略中国战争中战争犯罪分子的决定》首次明确赋予了检察机关免予起诉的职权。

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