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【期刊名称】 《法学》
对侵犯商业秘密罪的再研究
【英文标题】 A restudy of crimes of commercial espionage
【作者】 李晓明 辛军【作者单位】 苏州大学
【分类】 商业秘密法
【中文关键词】 WTO TRIPS 商业秘密 财产权论 侵犯商业秘密罪
【期刊年份】 2002年【期号】 6
【页码】 30
【摘要】

WTO框架中的TRIPS协议采用了财产权理论,明确了商业秘密是一种知识产权,即无形财产权。该理论应知识经济兴起的需要而生,不仅克服了传统商业秘密保护制度的局限,而且合理地解释了我国侵犯商业秘密罪中的各种行为,更为追究商业秘密侵权人及第三人的法律责任提供了法理依据。本文立足于TRIPS协议有关规定及司法实践,对我国侵犯商业秘密罪现行立法进行了全面分析,指出了现行规定中的不足与缺陷,并提出了完善和修改意见。

【全文】法宝引证码CLI.A.1126972    

由于知识经济的兴起以及经济全球化的发展,商业秘密已逐渐成为市场竞争的焦点。尤其是我国加入WTO后,其中的 《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS) 对我国区域内的商业秘密保护有明显的制约作用。与TRIPS协议第39等条款的要求相比,我国目前仅有的制裁侵犯商业秘密行为的法律资源并不充足。究其缘由,既有立法上的原因,也有司法上的原因,更有法理上的认识问题。故本文想就加入WTO后我国侵犯商业秘密罪进行再研究。

一、TRIPS协议中有关商业秘密保护制度的理论基础

18世纪第一次工业革命后,社会生产力得到了很大的发展,竞争日益激烈。企业以及其他市场主体为长期获得竞争优势,对自己掌握的某种特定的技术及经营信息采取相应的保密措施,并要求国家采用法律来保护。伴随着商业秘密保护的进一步发展,出现了各种关于商业秘密保护的法律理论。代表性的观点有:(1)合同义务论;(2)保密关系论;(3)财产权论;(4)反不正当竞争论。此外还有人格权论、企业权论和不当得利论等,这些主要是德国对商业秘密保护的法律认识。

纵观世界各国的商业秘密保护立法,无论是英美法系还是大陆法系,都不约而同地采取了综合各种学说的观点。例如在美国,对于商业秘密的性质主要有财产权说与准财产权说。随着时代的发展,经济增长、社会进步越来越依靠技术信息和经营信息,信息在社会经济效率方面起着越来越重要的作用。财产权论也逐渐占据了主要的地位。早在20世纪60年代,国际商会(ICC)通过《保护技术秘密标准条款》,率先将商业秘密作为知识产权的保护对象。后来,美国的《统一商业秘密法》及英国的 《保护秘密权利法草案》确定商业秘密为无形财产。至20世纪70年代末,世界知识产权组织所草拟的各种知识产权示范法都已规定了商业秘密的法律保护制度。大陆法系在商业秘密法律保护领域曾经否认财产权理论,然而本世纪50年代以来,受到经济全球化和信息化的影响,大陆法系的国家开始逐渐接受财产权理论。如日本学者认为:“商业秘密是企业的一种极其重要的资产,且经常是经营核心财产。另外,商业秘密还是许可使用和买卖对象,同时得以构成商品”。[1]

20世纪90年代,关贸总协定 (WTO前身) 一百多成员国在历时8年的乌拉圭回合谈判中所达成的 《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)在第二部分“有关知识产权的效力、范围及利用的标准”第39条将商业秘密规定为 “未披露的信息” (undisclosed information)。该条规定:“只要有关信息符合下列三个条件:(1)在一定意义上,其属于秘密,就是说,该信息作为整体或作为其中内容的确切组合,并非通常从事有关该信息工作之领域的人普遍了解或容易获得的;(2)因其属于秘密而具有商业价值;(3)合法控制该信息之人,为保密已经根据有关情况采取了合理措施。则自然人及法人均应有可能防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式,披露、获得或使用合法处于其控制下的该信息。”[2]显然,这里采用的是“财产权论”。这种规定更具有概括性和开放性,能包括随着社会经济发展而出现的新形式的商业秘密。应当说,TRIPS协议对商业秘密保护采用财产权论,不仅具有现实意义,而且适应当前知识经济发展的时代需要。

因此,世界贸易组织将商业秘密明确界定为一种无形财产,而且是一种特殊的知识产权,这是各成员国经过较长时间的斗争和认真权衡后,相互妥协产生的结果。尽管各国在商业秘密保护方面存在不少差异,但随着世界经济的一体化趋势的发展,这种差异会越来越小,TRIPS第39条及其有关内容的达成就是各国统一认识的良好范例。

世界各国对商业秘密的保护从追究违约责任、侵权责任到追究刑事责任,对侵权方的打击不断强化。我国的《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》、《公司法》、《民事诉讼法》、《会计法》、《律师法》等都有关于保护商业秘密的规定。其中我国刑法和反不正当竞争法对商业秘密下了概括式的定义。这种定义包容性强,但过于抽象,不易把握。对于是否构成商业秘密,我国立法规定必须符合四个要件:秘密性、实用性、价值性、保密性。由于我国刑法将侵犯商业秘密罪规定在侵犯知识产权类犯罪之中,当然认为商业秘密是一种无体财产。另外,《中华人民共和国公司法》第24条第2款规定,公司能以工业产权、非专利技术作价出资,即认为商业秘密是一种财产权。但是在传统计划经济体制中形成的大同思想影响下,我国对商业秘密的法律性质仍存在争论。是否应采取财产权的法律保护,是否应将其提高到知识产权保护的地位,对此仍存在不同认识。在知识产权保护方面,TRIPS协议是所有成员在立法上必须达到的最低标准。入世后,我国应尽快结合TRIPS规定,重新审视商业秘密保护的有关法律措施。

二、依据TRIPS协议规则全面审视我国侵犯商业秘密罪的立法缺陷

我国 《刑法》第291条规定,有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;打遮阳伞就显得很娘

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

由于种种原因,上述立法的实际司法操作效果并不怎么理想。据笔者了解,在所有侵犯商业秘密案件中,对侵权行为人追究刑事责任的仅为凤毛麟角。这主要是因为我国刑法尚未明确商业秘密权是知识产权的一种,因此导致刑事立法的规定过于简单,无法清楚地划分罪与非罪的界限,甚至由于侵犯商业秘密罪的立法粗疏,导致实际司法操作难以进行。具体表现在:

1.侵犯商业秘密罪将各种性质不同、主体身份不同、社会危害性不同的行为规定在一个口袋罪名之下,使其犯罪构成及行为特征过于宽泛,不利于罪名的细化、操作与认定。商业秘密权是一个多面体,具有多种不同的法律性质。侵犯商业秘密罪一方面侵犯了所有权人对无形财产的占有、使用、收益和处分权,另一方面还破坏了市场竞争的公平秩序,即其侵犯的是一类权利的组合体。就犯罪客体而言,应当是复杂客体,同类客体是社会主义市场经济秩序,直接客体是权利人对商业秘密的各种权利,包括所有权、使用权及秘密权等。同时该罪的主体又是混合主体,包括特殊主体和一般主体,而且两者均可以为自然人或者单位。因此从法律的科学性和规范性来看,侵犯商业秘密罪应当是一个类罪名。明确这一点,对于进一步深入研究和细化侵犯商业秘密罪的罪名,进一步完善立法,以及彻底改变目前认定难的司法现状等均是十分有益的。

另外从我国立法情况看,侵犯商业秘密的具体行为主要有三种:直接以不正当方法侵权的行为;违背信用关系或合同约定的行为;第三人侵犯商业秘密的行为。这些行为的种类、手段和主体不同,危害性及犯罪构成要件亦不相同。例如,仅有窃取而未泄露或者未使用商业秘密的行为比不法获取又泄露、使用的行为社会危害性要轻,仅违反保密义务泄露的行为比使用暴力抢夺或者劫取商业秘密的行为要轻,间接侵犯行为比直接侵犯行为的社会危害性要轻,向外国企业或组织泄露的行为社会危害性更大,业务人员或具有特定职务身份的人员比一般人员负有更大的保密义务和信赖义务等等。把这些犯罪主体及社会危害性不同的行为让同一个罪名的刑种和刑罚幅度来承担,显然不符合罪责刑相适应原则,也不利于更好地分化、瓦解和有针对性地惩罚犯罪。

2.将侵犯商业秘密罪定为结果犯,且对损害结果的规定过于模糊,导致在罪与非罪关键问题上弹性太大,不利于犯罪的准确认定与司法操作。《刑法》第219条规定:“给商业秘密的权利人造成重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金,造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。”由此可见,“重大损失”及“特别严重后果”,是判定侵犯商业秘密罪与非罪、重罪与轻罪的重要标准和尺度,但这些认定标准和尺度显然十分模糊,至今立法机关和司法机关(这里仅指人民法院)也没能就这些表述作出解释和规定。仅见到是2001年4月18日最高人民检察院、公安部 《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》在第65条规定,“侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1.给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以下的;2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”至于其中的“造成直接经济损失在50万元以上”是指被盗窃商业秘密及其载体本身的价值,还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失,该解释中也并未明确。从其他国家的立法及TRIPS协议规则看,显然应是指后者。由此导致刑事司法实践中无法把握,也难以操作和认定,甚至出现技术图纸被盗5天内被追回,并没有给权利人造成重大利益损失,却以侵犯商业秘密罪定罪量刑的情况。当然,根据刑法理论,只有过失犯罪要求必须具备法定危害结果这个要件,对故意犯罪中的预备、未遂、中止等形态并未要求必须具备法定危害结果。因此,将侵犯商业秘密罪一律定为结果犯是不恰当的。另外,如何选择商业秘密价值的评估机关,以及如何计算“重大损失”和“特别严重后果”,两者又如何区分等,均是我国认定侵犯商业秘密罪的关键,因此立法机关与司法机关应尽快明确或做出解释,以彻底解决刑事司法操作难的问题。

当然我们也注意到,最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第6项规定:“盗窃技术成果等商业秘密的,按照刑法第219条(侵犯商业秘密罪)的规定处罚。”该条实际上已将盗窃商业秘密的行为从盗窃罪中排除,但商业秘密从法理上却完全可以作为盗窃罪的犯罪对象。在盗窃人或抢夺人当场使用暴力拒捕,造成人员伤亡等严重后果的情况下,是否能转化为抢劫罪进行处罚,如按照侵犯商业秘密罪处罚是否对权利人不公平?商业秘密的载体价值已超过盗窃罪的立案标准,是按一罪处理还是按数罪并罚?在侵犯商业秘密罪明显比盗窃罪处罚较轻的情况下,将该载体的价值计入侵犯商业秘密罪是否会导致与盗窃罪在适用刑罚上的不平等?

3.对商业秘密实用性和价值性的表述不具体,与TRIPS协议有关规定不一致,在我国司法实践中分歧较大。TRIPS协议第39条规定,构成商业秘密必须符合三个要件:秘密性、价值性和保密性,并没有要求具备实用性。“实用性”往往容易被解释为阶段性的、未最终完成的技术成果不受保护。从某种意义上说,实用性与价值性有重复之处,肯定价值性,能为权利人带来现实或潜在的经济利益,自然就有实用性,再次强调实用性在实践中易产生许多争议。正因为商业秘密有价值性,侵权人才会冒着被法律制裁的危险进行侵权活动。《刑法》和《反不正当竞争法》对实用性和价值性的表述仅为 “能为权利人带来经济利益,具有实用性”,1995年国家工商局颁布的 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款规定:“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”最高人民法院在《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》指出,非专利技术成果应“有实用价值,即能使所有人获得经济利益或竞争优势。”可见我国要求商业秘密实用性和价值性的总体标准,一是可以带来经济利益,二是可以产生竞争优势。然而实践中对实用性和价值性到底如何确定,分歧较大。如对否定性的信息,象过去开发失败的试验报告、客户名单等,如何解释其实用性和价值性;对本企业生产经营无用但对其他企业有用的信息,是否具有实用性和价值性;对尚在摸索、未使之具体化的原理和较抽象的概念是否予以保护;商业秘密有可能附着于权利人不应该享有权利的公有信息,或与他人的知识产权,与劳动者的一般知识、技能、经验结合太紧,如何划分两者之间的界限等,均存在分歧。另外,不同的时代对商业秘密的内容要求不同,从立法技术上看,刑法只须规定侵犯商业秘密罪的犯罪构成,不宜对商业秘密下定义,应有专门规范商业秘密的法律履行此职能。如此,也可避免给法律修订带来的诸多不便。

4.认定权利人是否采取了符合法律要求的保密措施,没有客观标准,实践中对此认识不一。TRIPS协议第39条规定构成商业秘密必须具备合理的保密措施。作为一种智力成果权,商业秘密在时间上具有不确定性,如果权利人不通过采取保护措施主张自己的权利,就不能成为权利人。因此,商业秘密的专有垄断权是靠保密去维持的,商业秘密的保护时间取决于商业秘密持有人的保密时间,直到它在竞争中为社会所公知,或者为更新的技术所淘汰或者被他人侵权而公开。刑法规定,权利人的商业秘密必须经权利人“采取保密措施”,才能认定为商业秘密,这与TRIPS协议的规定是不一致的。保密措施作为一种外部行为,是一种可以表示和度量的客观事实,在诉讼中表现为客观证据。由于保密措施是不确定的,对形形色色的各类企业不可能要求同样的保密措施。一些主管单位和行政机关出于好心,对商业秘密的管理提出了许多要求,这些规定、办法、规章、通知对商业秘密权利人要求的越多,权利人采取保密措施就越不符合规范。保密措施反而成为权利人寻求司法救济的枷锁。在司法实践中,如何掌握及认定这一必要条件,既缺乏刑法的规定,也没有相应的司法解释可供采用,导致办案人员掌握不准而不敢采取措施。多数商业秘密侵害案件亦因此“以民代刑”,即改为民事或行政制裁,没有起到震慑犯罪的应有作用。

5.在确定举证责任及诉讼相关人员有无保密责任等刑事诉讼程序方面,未能充分体现保护商业秘密的特点,极易使商业秘密受到新的侵犯。TRIPS协议第三部分“知识产权执法”第1节“总义务”规定:“成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效,以便能够利用有效措施制止任何侵犯本协议所包含的知识产权的行为,包括及时的防止侵权的救济,以及阻止进一步侵权的救济。”根据我国《刑事诉讼法》第43条的规定,刑事诉讼中一般由司法机关承担举证责任,被告人一般不负举证责任,只有刑法第395条巨额财产来源不明罪是一个例外。鉴于商业秘密是一种无体信息,一方面本身具有秘密性和不公开性,另一方面商业秘密可同时为多个权利主体所拥有,他人获得同种商业秘密的途径也是多样的,如自己构思、善意受让、反向工程等


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