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【期刊名称】 《法学》
我国外商投资合同争议国内法适用抵触问题的思考
【英文标题】 Thoughts on the conflicts in applying domestic laws to foreign investment contractual disputes
【作者】 陈治东【作者单位】 复旦大学
【分类】 涉外经济法
【中文关键词】 外商投资法 法律适用抵触 法律适用冲突
【期刊年份】 2002年【期号】 6
【页码】 62
【摘要】

自我国1979年通过了《中外合资经营企业法》以后,事实上已经形成了以三部外商投资企业法为主的,以政府行政法规、行政规章以及地方性法规为辅的,调整外商在华投资各个领域的比较完整的法律体系。2000年10月31日和2001年3月15日,全国人大及其常务委员会根据TRIMs协定和我国为加入世界贸易组织所作的承诺,分别对三资企业法进行了修订。这样从形式上看,无论外商来华进行投资,还是中、外投资者因各种原因发生争议时,[1]基本上可以做到有法可依。然而,我国涉外仲裁机构在实际解决外商投资争议时,却往往发现在法律适用方面存在诸多矛盾,这一现象表明,在我国的外资法基本符合WTO规则的基础上,外资法体系在新世纪进行重构和完善有其迫切性。本文从实证方式探讨解决外商投资合同争议法律适用的抵触问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1126973    
  一、关于解决外商投资合同争议法律适用的原则及其范围的理解
  全国人大常委会于1985年颁布的《涉外经济合同法》首次就涉外经济合同的法律适用原则作了明确规定,该法第5条第2款规定:“中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”。此项规定属于强行规定,当事人不得依据“当事人意思自治”原则选择其他国家或地区的法律。从实践上看,中外双方既然依据中国法律签订和执行投资合同,享受权利并承担义务,因此也只有适用中国法律才能够分清双方的权责关系,确认和保护外国投资者的合法权益。[2]
  1999年10月1日生效的 《合同法》取代了1985年的 《涉外经济合同法》,但是就外商投资合同的法律适用规定,其第126条第二款几乎一字不差地沿用了《涉外经济合同法》的规定。由此可见,我国关于外商投资合同的法律适用原则,并不是由调整外国投资的三部外资法及其实施细则来确定的,而是通过相关的合同法确立了必须适用中国法律的原则。究其原因,三部外资法中涉及企业制度的规定属于企业法范畴,就其性质而言应视为公司法之特别法;而合营企业和合作企业均由中外双方通过合同约定双方的权利义务,发生争议亦与合同的履行相关,故由合同法来确定外商投资合同的法律适用原则更为合适。
  我国的这两部合同法仅规定了在中国履行的有关外国投资合同必须适用中国法律,但是,此项原则并未确定“中国法律”的内涵。换言之,此处“中国法律”的范围除了指全国人大及其常务委员会的法律、国务院的行政法规之外,是否还包括国务院各部门的行政规章以及地方性法规,即广义的“中国法律”;还是仅限于人大 (及其常委会)的法律、国务院行政法规和地方人大通过的地方性法规这三类法律和法规,[3]即狭义的 “中国法律”。从我国引进外资实践的角度考察,除了人大立法和国务院行政法规之外,数量众多的国务院各部门行政规章在调整外商投资的市场准入、[4]引进新型投资方式、[5]中外投资者的投资行为等方面,[6]行政规章发挥着无可替代的作用。如果否认这些行政规章属于应当予以适用的 “中国法律”之一部分,则众多的外商投资企业将失去其存在的法律基础,也不符合我们对“法律”一词的一般理解。然而,倘若认为应适用包括行政规章在内的广义的 “中国法律”,在实际适用法律以解决外商投资合同争议时,就会发现大量的行政规章和地方性法规与人大立法、国务院行政法规之间的抵触和冲突,这种现象导致当事人在判断其权利义务时的无所适从,更导致法院或仲裁机构解决具体争议的困难。
  二、同位法律适用的抵触问题
  在中外投资者因投资合同引发的投资争议中,因履行中外合作经营企业合同(以下简称合作合同)而引起的或者因合作合同而产生的争议占有相当比重。中外合作经营企业(以下简称合作企业)是中外合作者根据中国有关法律,按照合同规定的投资构成、利益分配和风险承担方式而设立和经营的经济合作实体。[7]这一投资方式最大特点在于灵活简便,中外当事人可以在不违反中国法律的范围内自主地通过合同确定双方的权利义务,故合作企业被西方的法学界和商业界称为契约性合营,[8]即中外双方合作的法律基础是契约性安排。
  《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下简称 《合作企业法》)第2条第一款规定:“中外合作者举办合作企业,应当依照本法的规定,在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项”。显而易见,根据 《合作企业法》之规定,中外双方当事人可以依照该法的规定,在合同中约定合作各方权利义务。依据我国《合同法》所确立的契约自由原则,除非中外合作双方的合作合同约定事项损害了国家利益或社会公共利益、违反法律及行政法规的强制性规定,或者损害了第三方当事人的权益等等,[7]否则当事人在合作合同中的约定对合同当事人有法律拘束力,并应受到人民法院或仲裁机构的尊重。既然合作的基础是合同,那么当合作双方发生争议后,理所当然就应适用合同法的原则并依据合作合同来解决中外双方的投资争议。
  然而,紧接着上述关于允许中外当事人契约性安排的规定之后,《合作企业法》第2条第2款却规定:“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人资格。”
  由外经贸部于1995年颁布的《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第14条则进一步明确规定:“合作企业依法取得中国法人资格的,为有限责任公司。”
  特别值得一提的是,我国 《公司法》第18条规定:“外商投资的有限责任公司适用本法,有关中外合作经营企业、中外合资经营企业、外资企业的法律另有规定的,适用其规定”。由于目前在我国设立的合作企业几乎是百分之百为有限责任公司,因此,除了 《合作企业法》另有规定者,我国《公司法》涉及到有限责任公司的规定亦应适用于合作企业。[10]
  毫无疑问,法律本身就产生了法律制度方面的抵触。一个不能回避的问题是:合作企业是基于合作合同的契约式合营,还是建立在公司制度基础之上的有限责任公司?假定合作企业仅是契约式合营,只要不违反法律、不损害第三方利益,当事人可以自由地约定相互间的权利义务;当发生争议时,只能依据合同以及支配合同关系的合同法原则来判断是非曲直。反之,如果合作企业是建立在公司制度基础上的有限责任公司,则作为设立有限责任公司的基础性文件——“合作合同”,必须符合一般的公司制度原则,并且在公司注册登记后,公司的运作均应依照公司章程以及我国《公司法》的规定,而不是依据为设立公司而缔结的类似发起人协议的合作合同。由于公司的社会公信力的需要,各国公司法均规定了股东不得违反的一系列制度。由此可知,假定从公司制度来考察合作企业,显然双方当事人在合作合同的约定不得违反《公司法》的一系列基本原则,例如投资者的任何实物、无形资产、土地使用权出资等必须折算成一定金额,而不存什么所谓的“合作条件”;投资者在公司中的权利如收益分配权、表决权等与其出资的比例相对应,等等。
  而现实情况是,除了在20世纪80年代初期的极个别中外合作项目采用不设立法人的纯契约行合作方式外,此后的中外合作项目几乎百分之百设立新的法人实体并作为一家有限责任公司。与此同时,中外合作双方却在其合作合同中就提供合作条件、合作企业的注册资本、收益分配方式、合同终止后企业资产的归属等重大事项上,作出与《公司法》原则截然相悖约定的情况比比皆是。
  这样,当中外双方合作者发生争议时,就产生了国内法适用的抵触问题。目前,我国法律界就中外双方在合作合同中所产生的争议究竟应适用 《合同法》抑或《公司法》?众说纷纭、莫衷一是,从未形成过比较一致的看法,由此影响了争议解决结果的统一性。法小宝
  (一)关于合作企业收益分配的约定
  在诸多的合作合同中,中外合作者约定其中的一方合作者(通常为中国合作者)基本不参与合作企业的经营管理,但是可以获得固定的收益,这种收益的名称繁多,通常将这种约定条款称为“保底收益”条款。依据《合作企业法》及其《实施细则》的规定,此类约定肯定是合法有效的。然而,它恰恰是中外合作经营实践中纠纷迭出主要原因。因为,凡是在合同中订有“保底条款”的,有权获得保底收益的一方通常以放弃直接参与合作企业的经营管理权为 “对价”;另一方合作者负责合作企业的经营管理,甚至承担了在合作企业亏损的条件下向合作他方支付“保底收益”的义务。基于《合作企业法》,经营方式属允许中外当事人合法约定的事项。再者,在“保底收益”条款的具体实施过程中,经营活动的实体是合作企业;从形式上看,向一方实际支付保底收益的亦是合作企业。这样,在合作企业经营正常、市场状况良好的情况下,负责合作企业经营管理的一方合作者会(通过合作企业的账户)向另一方按时支付合作合同约定的 “保底收益”;然而,一旦市场状况变化,该负责经营管理的合作方就会以合作企业亏损 (不论是否实际亏损)为理由,拒绝支付或者不按合作合同约定的数额支付“保底收益”,导致合作双方的争议,并诉诸法律。
  在众多涉及 “保底收益”的合作合同争议案中,主张“保底收益”的一方当事人依据的是合作合同中的约定以及《合同法》和《合作企业法》的有关规定。而作为负责经营管理的另一方当事人,却依据我国 《公司法》中关于有限责任公司的原则进行抗辩,认为其作为合作企业的合作一方,属于合作企业这一有限责任公司的股东;作为公司的股东,除了履行其基本义务即出资以外,不承担向另一股东支付“保底收益”的义务;合作企业作为一家有限责任公司,是经营活动的主体,收益由其拥有,亏损亦由其承担;按照我国 《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定,外商投资企业必须就其来源于中国境内的所得缴纳所得税,投资者只有在缴纳所得税后的净利润中进行利润分配;即使合作一方有权获取“保底收益”,支付这一“保底收益”的主体是合作公司,而非合作的一方;“保底收益”的本质是企业利润分配,其前提是企业有盈利,若合作企业经营亏损,当然不可能分配利润,作为股东一方的合作者,根本没有义务在缴清其认缴资本后再以自有资金向合作另一方承担 “保底收益”,否则就不符合有限责任公司的股东责任有限这一公司制度的基本原则。
  上述两种观点截然相反,但是均言之凿凿。仔细分析其理由,一方以《合作企业法》第2条第一款以及《合同法》的原则为依据,认为合同约定必须信守,否则就构成违约;而另一方则以 《合作企业法》第2条第二款以及《公司法》为依据。这样,争议归结到一点,究竟应当适用合同法的原则来处理此类纠纷,还是从公司法的原则看待此类纠纷,《合作企业法》第2条本身的规定就不统一,导致了法律适用的冲突。
  特别值得一提的是,对于合作合同争议适用《合同法》抑或《公司法》,还直接影响到纠纷发生后的索赔主体问题,[11]并进一步影响到应当采取的法律程序的性质。
  (二)关于合作方的责任以及合作企业经营期满后财产归属
  一般有限责任公司制度的基础是:股东责任有限,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。我国《公司法》第195条规定,若公司因各种原因解散的,必须组成清算组对公司进行清算。经清算后,若公司财产能够清偿公司债务的,分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用,缴纳所欠税款,清偿公司债务。公司财产按规定清偿后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配。若公司资产不足以清偿公司债务的,则公司进入破产清算程序,此时即使是债权人的债权都无法满足或者全部满足,更何况公司的股东了。因而,就公司的资产而言,一旦股东的出资投入公司后,股东就丧失了自由处置公司资产的权利,未经清算,股东无权以任何协议约定公司解散后剩余财产的归属。
  然而,我国 《合作企业法实施细则》第14条却规定:“……除合资企业合同另有约定外,合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。”《合作企业法》第2条第一款规定,可由当事人约定事项包括合作企业终止时财产的归属。综合分析这两条规定可知,即使合作企业作为法律意义上的有限责任公司,公司的合作者可以不顾公司制度的最基本的原则 (公司以其全部资产对公司的债务承担责任)[12],自行通过合作合同约定公司终止后的剩余财产归属问题;如果合作双方当事人的合同作出约定,那么合作一方对合作企业的责任可以与其投资或者提供的合作条件无关。
  在我国涉外仲裁实践中,大量的合作合同均约定,若中方合作者所提供的合作条件为场地使用权,无论合作合同提前终止抑或期满终止,该场地使用权应归中方合作者所有。倘若合作企业属于规范的、一般意义上的有限责任公司,显然股东在发起人协议或者章程中作此约定是无效的,因为它可能直接侵害第三方的利益。不过,目前经各级政府外经贸管理部门批准的合作企业合同中,这种约定是普遍存在的。因此,从一般的公司法原则是难以解释我国的合作企业以及合作企业合同的法律性质。
  (三)评述
  我国《合作企业法》、《公司法》和《合同法》均由全国人民代表大会或其常务委员会通过,就其地位而言,基本上属于同一等级的法律。然而在解决中外合作者的合作合同纠纷时,适用不同的法律,处理纠纷的结果将大相径庭。这一情况的产生原由主要在于:
  首先,我国在解决合作合同纠纷时,之所以产生适用合同法原则抑或公司法制度的困惑,其原因在于我国的外商投资企业法的制定先于 《公司法》,在起草外商投资企业法律时我们对于公司制度根本没有深刻的理解。这样,当通过《合资企业法》的15年后制定《公司法》时,极不规范的外商投资有限责任公司形式早已定型。事实上,若要将合作企业视为一家中国法律意义上的有限公司,除了公司对外责任有限以外,从公司资本、股东出资方式、公司权力机构、收益分配原则等方面考察,它们不具备现代意义上的公司的大部分基本特征,合作企业更显著的特征是合作双方的契约性安排,体现了合伙的本质。甚至连国家工商总局颁发的文件中也指出:“由于合作企业的基本形态不符合 《公司法》的规定,因此,根据《公司法》第8条的规定,中外合作经营企业不得称为有限责任公司,……[13]。可是 《公司法》仍然规定该法中涉及有限责任公司的规定,可适用于包括合作企业在内的外商投资企业。笔者认为,就法律性质判断,合作企业更类似于投资者责任有限的合伙,而不是有限责任公司。”
  其次,《合作企业法》的制定背景与 《合资企业法》有所区别:《合资企业法》是我国的第一部外资立法,它为我国引进外资奠定了法律基础,此前国内根本不允许外国资本进入,故《合资企业法》是立法先于实践。可是,在《合作企业法》尚未诞生、外商的投资形式仅限于中外合营企业的对外开放的初期,来自香港和澳门的投资者已经在广东和福建地区采用这一灵活的合作企业投资方式[14],一切权利义务通过合同约定。只是在合作企业的方式已经相当普遍的1988年,才由全国人大常委会通过了《合作企业法》,故属于实践先于立法,立法仅仅是对中外投资者以合同约定双方权利义务这一新型投资方式的确认。
  再者,在一般的公司制度中,当公司股东签订发起人协议 (就其性质而言,显然跟合资、合作合同并无二致)、公司登记成立后,公司股东之间关系、股东与公司之间关系均受到公司章程的调整。倘若股东之间产生纠纷,当事人将依据公司章程予以解决而不会援引发起人协议,换言之,发起人协议的效力并不贯穿于公司存续的整个期间。
  然而,中国投资者与外国投资者共同投资设立的合营企业或合作企业,其基本特征就是一家外国公司企业与一家中国企业形成的

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