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【期刊名称】 《法制与社会发展》
对我国法律方法论研究的宏观反思
【副标题】 背景、问题及展望
【英文标题】 A Survey on Chinese Study of Legal Methodology
【作者】 焦宝乾【作者单位】 山东大学
【分类】 法理学【中文关键词】 法律方法;法律方法论;法学研究
【英文关键词】 legal methods; legal methodology; jurisprudential study
【文章编码】 1006-6128(2010)04-0116-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 4
【页码】 116
【摘要】

近年来,我国法学研究与法律运行实践均对法律方法论有着越来越强烈的需要。法学、解释学、逻辑学等领域的相关知识在中国得以译介与传播,为中国法律方法论研究提供了必备的条件。法律方法论研究在我国近些年来取得了一定成就,但同时也存在诸如理论与实践相脱节等系列难题。只有克服这些理论与实践难题,我国法律方法论才会有更大的发展空间与前景。

【英文摘要】

As an important topic in jurisprudential study, legal methodology is more and more needed by legal practices recently. The study of legal methodology is possible on condition that relating knowledge is translated and spread in domestic academic circle of legal science,hermeneutics,and logic. Some progress has been made in Chinese study of legal methodology,while some difficulties still exist, such as the separation between theory and practice. Chinese study of legal methodology will make more progress in the future on the basis of dealing with such difficulties in theory and practice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1153159    
  
  大体上自上个世纪90年代,现在一般所谓的法律方法论(也有人用“法学方法论”)研究在我国开始展开。这种研究在进入新世纪之后,尤其是在近年来取得了比较明显的发展。迄今为止,法律方法论已经成为包括法理学在内的整个法学研究的一大课题。国内法学界的法律方法论研究的蓬勃兴起,这本身就是个值得反思的学术个案。不过,国内还未见对此进行系统考察研究的作品。近年来,陈金钊教授和笔者开始有意识地对国内法律方法论的研究进行整理,形成相对系统的年度学术报告。[1]本文立足于此,试图宏观上对我国法律方法论研究中的一些重大理论问题进行系统分析,希望对今后的研究有所启示与帮助。
  一、我国法律方法论研究兴起的背景分析
  跟法律是被移植进来的一样,法律方法论研究很大程度上也是受到国外法学知识的影响,并且是在我国特定时代的法学发展与法治建设背景下兴起的。
  其一,法律方法论研究体现了我国法学研究发展的内在需求。
  经过恢复法制与法学教育以来三十多年的发展,我国法学已经取得了长足的进步。无论是法理学还是部门法学,在教学与研究方面都有了很大的进展。法理学研究中,人们如今已经超越了早期热衷于法本质、价值等抽象的理论思辨,而是更多地运用实证的、比较的、历史的等多种方法进行切实的研究。部门法学近年来也在逐渐摆脱那种单纯的注释法条研究。但就我国法学研究整体情况而言,依然还有很大的局限与不足。[2]近年来法律方法论研究在我国的兴起,非常有助于克服这种不足,促进我国法学真正走向正规与成熟。从近年来我国法律方法论的研究状况来看,学界已经取得了很大成绩。尤其是在不少学者看来,这种研究体现了我国法学发展的潮流或趋向。如有学者概括的“从宏大叙事到微观论证”、“从立法中心到司法中心”、“返回法的形而下”等等。季卫东教授更是明确提出,在我国随着法律体系大致完备,推动实用的法解释学发展便是大势所趋,可以说,中国即将迎来“解释者的时代”。[3]
  不过,也应清醒地看到,我国法律方法论研究同时也面临诸多问题或难题。在中国特定背景下,建构法律方法论知识会面临诸多制约因素。如有学者指出“法学方法论(即“法律方法论”—引注)在中国的缺失”。中国作为一个法律移植国家这一事实即在很大程度上决定了我国法学与西方法学的历史和逻辑关联,因而我国法学方法论的建立与发展必须面对传统的阻力和现实的困难。[4]还有学者认为中国法学现今的问题是:对什么是法学之“学”,尤其什么是法学的性质和立场并没有统一而明确的认识;知识生产无序化的现象;法学不能为实践提供智力支持。[5]学者们对我国法学研究的弊端或不足的观点可谓一针见血。这同时也昭示出,法律方法论在当下我国法学研究中有很强的可欲性。
  可以说,法律方法论研究本身体现了我国法学发展的实际需求,甚至可以说是我国法学发展的大势所趋。没有法律方法论研究,就不可能有真正意义上的中国法学知识。根据国外的经验,法律方法论研究是构造真正的“法律自身的”(of law)知识的重要路径。其他法学研究路径如自然法学对价值的关注研究,抑或法社会学、法经济学、法人类学等交叉学科研究路径,所构造的最终无非都是“关于法律的”(about law)知识。而法律方法论及其所依托的规范法学则是构建真正法学知识体系的唯一正途。三十多年的中国法学发展轨迹表明,如今真正需要大力建构的是这种法学知识。
  其二,中国的法治建设需要法律方法论的支撑。
  法律方法论的研究对我国法治建设具有非常重要的实践指导意义。法治是一种宏大的治国方略与抽象理念。但它最终体现在一个个具体的案件或实例当中。因而说到底,宏大抽象的理念应当通过实际社会生活中的人解决复杂个案来实现。法律方法论作为一种微观视角的法学研究,恰恰可以给这种宏观的治国方略提供具体的技术支持。在此意义上,法律方法论研究从实际操作层面上完善了法治理论。但是,就我国目前情况而言,面对法治实践中的大量实际问题,以及大量的疑难个案,法学界所提供的理论依据无论就其数量还是质量、无论理论解释力还是实践指导力,都显得不尽如人意,跟法治建设的实际需求之间仍存在很大距离。从一定意义上说,这跟中国学者一直疏忽具体操作过程中的法律方法论研究有关。目前我国学界尚未建立起一套完整的法律方法论体系,特别是没有一套较为成熟的具有实践指向并能深入法治过程的法律方法论体系。然而,法治转型的中国迫切需要这种法律方法论的技术支持。比如近年来引起人们热议的沪州遗赠案、彭宇案、许霆案等等,无不昭示出中国司法对法律方法、技术的强烈需要;而且,一些地方法院的法官在裁判中也展现出对法律方法的实际需求。由此可见,法律方法在我国司法中有很大用武之地。因此至少从理论上可以说,法律方法论研究对促动司法裁判的合理化,进而推进我国法治进程都有明显的实际意义。
  在上述法学发展与法治建设背景下,近年来法律方法论研究在我国得以全面开展。值得注意的是,这种研究呈现出如下几种特色:一是研究群体不仅限于法理学界,而且更有部门法学者的广泛参与;二是这种研究不仅限于法学界,而且还波及逻辑学等相关知识领域;三是研究主体不仅限于学者,而且更有,也应当有实务部门人员,尤其是法官们的关注与参与。我国法律方法论研究的这些态势,当然是建立在特定时期的学术与社会背景基础上的。法学、解释学、逻辑学等领域的相关知识在中国得以译介与传播,为中国法律方法论研究提供了必备的条件。和清末以来的法律移植一样,我国法律方法论研究很大程度上是一种舶来的知识学问。在一个方法传统本就匮乏的国度研究法律方法,自然会面临一些难题。法律方法论在我国的开展,必然需要从学术上进行一些开拓创新才有可能。1990年以来,许多中国法律学者开始关注国外这方面的研究,并为此进行了大量的译介、传播工作。如拉伦茨、考夫曼、恩吉施、德沃金、哈特、波斯纳、麦考密克等国外法学家作品的译介,加上与此同时台湾法学家如王泽鉴、黄茂荣、杨仁寿、颜厥安等人的作品在大陆的广泛传播,为我国的法律方法论研究提供了研究基础与必备条件。这些年来,大量欧美国家的法律方法论作品被翻译介绍到国内。人们可以领略不同民族、不同国家和地区法学家风格各异的思想与理论。不光法学界,法律方法论赖以支持的逻辑学、解释学等哲学社会科学领域,这些年国内也有很多译作出版。这些都为我国的法律方法论研究提供了条件与可能。当然,随着研究者的增多及研究水平的提高,外语语言上的障碍已经不成问题。不少研究者可以轻松驾驭一种乃至多种语言进行研究。但这种对国外法律方法论作品的翻译、介绍工作,在目前阶段依然很有必要。
  二、研究中存在的主要问题
  在如上所论背景及条件下,近年来我国法律方法论研究取得了明显的进展(具体可参照笔者近年来的法律方法论研究报告,限于本文篇幅及主旨,在此不赘述)。大体上,这种进展起码表现为两方面:一是在法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量、漏洞补充等各种法律方法领域,做了一定的,乃至较为深入的理论研究,由此,法律方法体系的轮廓基本形成;二是在包括宪法学、行政法学、民法学、刑法学等部门法学领域,法律解释、法律推理、法律论证等具体法律方法的应用研究也取得了明显进展。当然,法律方法在各个部门法学领域的实际应用情况也不尽相同,还需对此作深入探讨。国内法律方法论研究虽说取得了很大的成绩,可同时也应清醒地看到,既有研究依然面临诸多难题和挑战。下面从学理上对这些问题进行探讨,并分析其背后的深层次原因。
  (一)理论与实践相脱节,学者与实务部门的人员沟通少
  从研究现状来看,既有研究更多地是从理论上引介国外法学家的著述。当然,法律方法论研究在国内研究刚刚开始,进行理论上的译介、梳理性研究,甚至有一批人以团队协作的形式进行此类研究是必要的,否则将无法搞清楚法律方法论的基本理论问题,但是中国法律方法论研究必须充分顾及这种研究成果所面对受众的可接受性问题。我们应当努力架通理论与实践之间的桥梁,弥合它们之间的缝隙。我国司法正处于强化法律方法的转折时期。{1}(P1564)强化法律方法的素养是形成法律职业共同体的当务之急和必由之路。这种背景或许使法律方法论研究更有特殊意义。但我国既有的法律方法论研究缺乏创新,更欠缺在实际应用层面上的研究。由于没有对司法实践的经验性理论进行反思,这就使得关于法律方法论的研究成果与服务司法实践的趋向之间产生了很大的距离。这其中最明显的是,法学教授与法官基本上还是“各唱各的调”,裂痕有增无减。开弓没有回头箭
  法律方法论是一种关于法学的“形而下”研究,“但经过几年的努力,我们感觉到关于法律方法论体系的建构实际上仍然是沿着传统的法理学或法哲学的思路走的,只是研究的问题似乎聚焦到了司法过程。研究成果的叙说方式没有根本的改变—走的依然是抽象性的普适化路径,对实践的深入调查研究并没有真正开展。”[6]我国的法学教育虽然不断繁荣,但是法学理论与法律实践仍存在相当程度的脱节,职业技能与职业思维训练还相当薄弱。也应看到,近年司法实践已经萌动了对法律方法的强烈需求。一批专家型法官不断涌现,如孔祥俊、董暤、唐文等。他们既有较为丰富的裁判经验,同时在法律方法或裁判方法理论上也有一定研究。近年来法学界与实务部门也有一定的接触与沟通,尽管如此,法学讲堂上对法律方法的讲授还多是浅尝辄止,缺乏实践背景和感受的课堂受众亦不能对法律方法产生应有的共鸣。颇有讽刺意味的是,本来实践性与应用性很强的法律方法,恰恰在这方面欠缺。既有的法律方法论研究往往难以从实践操作层面上予以把握,无法跟司法实务界沟通,这跟法律方法论作为实用法学的理论定位难以协调。虽然近年来我国法学界不少学者越来越意识到法律方法论研究的重要性,而且近年来我国法学界对法律方法的研究也有较大的进展,但这跟实践的需求还有很大的差距。为了避免法律方法论研究蜕变成一种单纯的理论技巧,需要引入一种法社会学的视角,以克服当前我国法律方法论研究中的瓶颈问题。[7]
  (二)法律方法论研究中“论”的成分还比较单薄
  既有的研究对法律解释、法律推理等基本法律方法做了一些研究。但总体上看,法律方法论中“论”的成分还比较单薄。也就是说,既有的成果依然缺乏从学科或知识体系的高度,从方法论的高度来看待和研究。比如,国内既有的法律方法论研究中,由于缺乏理论上的自觉,当前的案例研究在日益繁荣的表象背后掩盖着诸多缺陷,主要表现为:案例选择上的盲目、研究深度的不足、重要研究类型的欠缺,以及法官的过度参与等。其中,最令人忧虑的问题是,研究者们普遍缺乏从案例中抽取先例性规范的意识。而造成这种局面的最深层原因,来自于“案例不等于判例”的认识。即使不承认在我国某些典型性案例具有先例拘束性的作用,先例性规范的抽取及其适用范围的限定作为案例研究的重要类型仍然具有积极的意义。{2}此外,法律方法论体系尚不完善,甚至可以说对此问题还没展开真正地研究。我们可以说,关于法律方法已经理论化了,但远没有系统化,研究者大都是凭着纯朴的感觉在进行各自所认同的“法律方法”研究,而对法律方法“论”的研究依然欠缺。比如,对构成法律方法论学科基本框架的法律解释学、法律逻辑学、法律修辞学、论题学等,迄今未有较为系统而成熟的研究,由此造成法律方法论理论基础的薄弱。
  另外,从国外研究看,法律方法论背后有着深厚的规范法学基础,而这恰恰又是我国比较缺乏的。法律方法论所赖以存在的规范法学基础还很欠缺,与此相应,国内法律方法论研究跟法条的结合还不够。近年来我国法律方法论的研究中,部门法学界的相关研究成果虽然在不断增多,[8]但整体而言,法律方法论研究的发展与部门法学的结合依然还有很大的空间。尽管有学者开始意识到这一点,但是在研究中切实做到却是需要长期的积累。
  (三)国外法律方法论还有诸多问题有待深入研究
  在我国当前法律方法论研究初期,国外相关研究成果的引介无疑是必要的。在这方面,还是有很多工作要做的。国外法律方法论中依然需要研究的问题如:(1)法律方法论中的新型术语名词:国内法律方法论研究在近年来兴起后,国内原本比较陌生甚至没有的一些术语名词开始出现并被大量使用,如法律论证、法教义学、法律续造、非形式逻辑、可辩驳性、融贯性、可接受性、证立、论辩等等。与此同时,学界还存在比较严重的译名不统一的问题。不仅大陆与台湾学者的译名不一致,而且不同学科的学者对相关术语的译名也不一致,甚至存在不少错译、误译之处。凡此,均为我们阅读、理解和研究相关理论和著作带来了种种误解和不便。国外法律方法论上的基本概念如何理解与使用,是在中国语境下开展此种研究需要认真对待的理论问题。(2)基于复杂多元的思想背景,当今法律方法论在各国研究中展现出多样性。二战后,学者们普遍将解释学、修辞学、论题学、语义学、语言哲学、分析哲学、符号学和商谈理论等引入到法学领域,极大丰富了法律方法论研究。但是,当代法律方法论背后赖以维系的这些理论资源尚未被国内学界全面发掘研究。(3)欧美各国法律方法论研究的发展脉络,代表人物及作品,以及各个法系、不同国家与地区在法律方法论研究中所表现出的不同文化特色等问题,都有待深入研究。
  (四)结合我国制度、历史与实践的实证性研究还很欠缺
  法律方法的存在与实际运作需要一定的制度环境为前提。西方现代司法制度是在近千年的漫长的历史时期内逐步发展演化形成的,制度和环境之间经过了长期的互动和磨合,二者已经完全融为一体。而在非西方发展中国家,建立现代司法制度的过程将是更为复杂和曲折。{3}(P555)法官法律方法素养的形成不仅需要长期的实践经验,更需要制度上的建设与完善,才能为其提供可行的制度条件与空间。法律方法的要义在于如何落实到司法实践,然而中国司法运作实践反映出一些制度设计方面的问题,受制于既有的制度现实,法律方法实际上难以运用于实践。比如我国法律解释制度的设置,即存在诸多背离现代法治要求之处,而引发了一些问题。再如,判决书公开制度也是困扰我国法律方法论研究的一个实际问题。在我国法官对法律方法有越来越明显需求的情况下,在制度上完善法律方法的适用空间,谋求司法裁判制度的合理化,将有助于实现司法公正。在此意义上,法律方法在我国不单纯是个技术问题,而且是个跟制度密切相关的实际问题。不过,既有的法律方法论研究,很少顾及法律方法在我国运作的制度空间问题;而近年来的司法改革研究及其实际做法,也很少着眼于我国法官对法律方法的运用。
  当然,这同时也反映出一种深层的社会文化、传统、习惯和观念方面的影响。因此,我们需要以一种现实主义的态度和经验实证的方法来研究解决中国问题、建立中国法学、为中国的法治进程提供合理可行的政策和方案。{4}近年来,法学研究的本土化意识与主体性意识日愈明显

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{2}解亘.案例研究反思[J].政法论坛,2008,(4).

{3}范愉.从司法实践的视角看经济全球化与我国法制建设[A].朱景文.中国法理学论坛[C].北京:中国人民大学出版社,2006.

{4}范愉.新法律现实主义的勃兴与当代中国法学的反思[J].中国法学,2006,(2).

{5}鞠实儿.逻辑学的问题与未来[J].中国社会科学,2006,(6).

{6}杨春福等.法学资源的分配与流动[J].法制与社会发展,2006,(6).会让它误以为那是爱情

{7}葛洪义.导言[J].法治论坛,2008,(2).

{8}刘星.西方法学理论的“中国表达”[J].政法论坛,2005,(1).

{9}吕忠梅.法律的实践理性与法官培训模式[A].李克.法官职业化建设指导与研究(总第6辑)[C].北京:人民法院出版社,2006.

{10}吴从周.论民法第一条之“法理”[J].东吴法律学报,2004,(2).

{11}苏永钦.法律作为一种学问[EB/OL]. http: //blog. sina. com. cn/s/blog_49a019930100d5ly. html, 2009-04-01.

{12}舒国滢.思如浮萍[M].北京:中国政法大学出版社,2007.

{13}强世功.超越法学的视界[M].北京:北京大学出版社,2006.

{14}强世功.立法者的法理学[M].北京:生活·读书·新知三联书店,2007.

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