查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学杂志》
商标保护模式进化论
【英文标题】 On Evolution Of Trade Mark Protection Models
【作者】 余俊【作者单位】 北京化工大学
【分类】 商标法【中文关键词】 商标;信息传播;财产;进化
【期刊年份】 2011年【期号】 9
【页码】 127
【摘要】

从历史实际的视野来看,商标法的生成,只不过是商标保护模式进化的一幅镜像。该镜像的成型,则端赖于对商标财产进行法律保护的需求。商标保护模式进化的过程,其实是将商标所能带来的各种利益以“财产语言”在法律上加以表达的过程,它体现了对商标财产属性的历史认同,揭示了商标保护模式的转向,即从以维护商标的“信息传播功能”为目的转向以保护商标的“财产属性”为本旨。

【全文】法宝引证码CLI.A.1158449    
  “财产最初是习俗的产物,司法和立法不过是在数千年里对它做了发展而已。”[1]商标权作为财产权之典型,其法律保护模式的确立绝非一朝一夕的产物,而是漫长历史过程的积累,是一段繁复艰辛的进化史。本文试图立足于商标法的历史发展,力图揭示商标保护模式进化的实践和经验,为我国正在进行的第三次商标法修改提供参考。
  一、早期商标保护模式:维护信息传播功能
  (一)商标欺诈原则的严守
  18世纪之前商标获得保护必须以其被他人“故意冒用”为前提。当时普遍认为,以自己的商品冒充他人的商品,其实质是借用他人商誉的行为。若行为人在其商品上使用他人商标,引起商品来源的混淆,会使消费者误认为行为人的商品来源于他人,从而构成商标欺诈。这也是法院在决定是否对商标提供法律保护时严守的裁判逻辑。在当时的历史情境下,无论普通法院,还是衡平法院,审理商标案件时都主要考察三个因素的构成与否:欺诈、损害事实以及虚假陈述,其核心要点则直指是否存在商标欺诈。例如,无论是历史可考的第一起普通法判例—1584年“JG v. Samford”案,还是有据可循的第一起“有记载的”普通法判例—1783年“Singletonv.Bolt-on”案,概不例外。
  (二)商标欺诈原则的缓和
  进入19世纪20年代,普通法院和衡平法院相继对商标保护的固有原则进行了突破,已经不再拘泥于“South-em v. How”案和“Singleton v. Bolton”案中惯用的“欺诈、损害事实和虚假陈述”三要件,而是对相关要件,尤其是“虚假陈述”和“欺诈”的内涵作了扩大解释。例如,在当时的社会条件下,一般都将“虚假陈述”限定为侵权行为人的明示行为,并且往往局限于“以次品冒充良品”的场合。但在1824年“Sykes v Sykes&Another”一案中,法官在无证据证明被告本人做虚假陈述的情况下,仍然判其侵权,从而对“虚假陈述”的范围作了扩大解释。在1833年的“Blofield v. Payne”案中,法官则主张,即使被告产品的质量并不低劣,只要原告权利因被告欺诈行为受到了侵害,仍可获得赔偿。质言之,“以次充好”固然属于虚假陈述的范畴,“以好充好”也并不必然不构成虚假陈述。1839年3月,衡平法院科特纳姆法官也在“Millington v.Fox”案中开启了在被告欺诈故意阙如的情况下原告获得禁令救济的先例,从而在事实上拓展了商标保护的范围,意味着衡平之诉也已不再固守普通法上的欺诈原则。
  (三)早期保护模式宗旨:维护商标信息传播功能
  从早期判例中法官裁断案件的推理逻辑可以窥知,早期的商标法律保护,无论普通法,还是衡平法,侧重的都是对市场竞争秩序的维护,旨在必要时对不公平的竞争秩序予以矫正。法官裁断的基点,也是为了确保商标所表征的商品来源信息的真实性、可靠性和一致性。质言之,早期商标保护模式的正当性立基于维护商标的信息传播功能。原因在于,商标在当时并不产生任何实体权利,也不具备法律上的垄断地位,所以法官赋予商标以法律保护,并不是为了确保商标所有人的垄断地位,而只是为了捍卫商标作为信息传播媒介的功能。
  二、信息传播模式的式微:商标财产观的兴起法宝
  奉守“欺诈”原则是早期商标保护模式的主要特征,然而,在实践中,完全依赖欺诈之诉作为商标遭受冒用之害的救济方式有着固有的缺陷,它毕竟只是损害救济方式之一种,也未在实体法上确立商人对其商标享有专有的权利。况且,欲成立欺诈之诉,证明要求较高,除证明被告存在欺诈故意及冒用行为之外,还须证明原告长期使用其商标并已确立相当的信誉。这给商标所有人寻求商标保护造成了极大的困难。在这一历史背景下,“以信息传播功能的维护”为正当性基础的早期商标保护模式逐渐受到质疑,继续固守该正当性基础已不合时宜,必须寻求改变,商标法的重新整合已呼之欲出。
  自19世纪60年代起,主张将商标确立为财产的提议开始在英国兴起,其意在通过立法强化商人反对冒用商标行为的权利。游说的力量主要来自商会,特别是当时位居英国工业中心的谢菲尔德和伯明翰两地。1862年,来自谢菲尔德的两位议员向英国下议院提交了一份名为《修正与商标假冒、盗用或占用相关的法律,并在特定情形下强化商标所有人国际保护利益的法案》(《谢菲尔德法案》)。[2]法案的中心议题是建议明确将商标承认为“财产”,主要目的在于修正与商标假冒、盗用或占用有关的法律,并创设商标注册制度。
  英国议会为此于1862年2月26日确立了一个由11名成员组成的特别委员会,其中心工作是就“商标是否应当被视为财产”进行调查。但委员会讨论的重点却不是将商标确立为财产后所引发的权利边界问题,而是商标可否转让的议题。因为早期商标法律保护的出发点在于“遏制欺诈”,以保证商标所传达的商品来源信息真实可靠,这也是以“信息传播功能的维护”为正当性基础的早期商标保护模式的最大特征。如若允许商标转让,则商标所传达的“信息”很可能失真,例如甲将其商标作为私有财产转让给乙,则信赖此商标来源识别功能的消费者,可能仍认为乙的商品为甲所产,这显然是一种“欺骗”,这会助长“虚假陈述”的合法化。[3]
  由于特别委员会在“商标转让问题”上存有颇多疑虑,于是决定对《谢菲尔德法案》投反对票,转而支持政府采取一条折中的路径,即对贸易过程中故意欺骗的“虚假陈述”,特别是商标滥用行为,规定新的刑事制裁。这就判了《谢菲尔德法案》的“死刑”,从而间接“保送”了《商品标记法案》的通过。
  《商品标记法案》有不少条款涉及商标,但其对商标所提供的法律保护实际上仍然坚持以“信息传播功能的维护”为本旨,而并非出于对财产损害的救济。如此一来,商标保护的正当性基础又回到了早期商标保护模式的逻辑原点。不过,《谢菲尔德法案》虽然胎死腹中,但该法案起草过程中围绕“商标是否应当被视为财产”的议题所展开的讨论,却极大地深化了英国社会对商标财产属性的认识,各地商会也始终没有放弃寻求以实定法的形式承认其对商标享有的财产利益的努力。
  三、商标保护模式的进化:商标财产观的确立
  (一)商标性质:一个绕不开的命题
  虽然英国立法者在“商标是否具有财产属性”这一问题上避而不答,并对1862年的《谢菲尔德法案》横加阻挠,但这并未减轻社会各界要求立法者为商标提供成文法保护的压力。事实上,该法案的提

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn不接我们电话 也不给拒接原因)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1158449      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多