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【期刊名称】 《法学杂志》
我国专利侵权行为立法的缺失及补救
【副标题】 以几种特殊类型为视角
【英文标题】 Analysis About The Deficiency&Remediation Of The Patent Infringement In China
【作者】 冯汉桥【作者单位】 湖南工业大学
【分类】 专利法
【中文关键词】 特殊类型专利侵权;专利间接侵权;商业方法专利;实验性使用;专利钓饵
【期刊年份】 2011年【期号】 7
【页码】 70
【摘要】

特殊类型专利侵权行为,主要包括间接侵权、商业方法专利侵权、实验性使用、专利钓饵等,是在专利侵权制度中应专门加以规范的。我国新修订的《专利法》、相关实施细则及司法解释对一些重要的特殊类型专利侵权问题仍缺乏规范。通过分析实践中出现的问题,参考国内外相关立法、司法实践经验,对这些特殊专利侵权问题进行合理的法律规范,是当前正确的方法选择。

【全文】法宝引证码CLI.A.1158384    
  
  在进行知识产权侵权判定时,各国司法实践中普遍使用所谓“三步法”:第一步,确定权利是否存在、有效性,以及权利的归属;第二步,判定该行为是否构成一般侵权,或典型侵权;第三步,进一步判定该行为是否属于特殊类型侵权行为。在我国司法实践中,也常用“分层过滤法”,即第一层过滤,是否发生了未经许可的使用;第二层过滤,是否属于“合理使用”;第三层过滤,是否属于典型侵权行为;第四层过滤,是否属于非典型侵权行为。[1]由此可见,对于特殊类型侵权行为(或者非典型侵权行为),包括特殊专利侵权行为,在知识产权侵权判定中一般应当加以专门考虑。
  立法上规定一些特殊类型的知识产权侵权行为,可以使知识产权更适应实践的某些特殊需要,也能体现出一定的灵活性。2008年12月修改的《专利法》,以及随后于2009年12月颁布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(下称2009《解释》)、2010年1月国务院《中华人民共和国专利法实施细则》,对作为专利制度重要方面的侵权部分有较大的完善,增加了若干特殊类型专利侵权的规定,包括平行进口问题、实验性使用问题等。但是,这些规定有些不够明确、合理;而对于另外一些重要的特殊类型的专利侵权问题,包括涉外专利侵权、间接侵权、商业方法专利侵权、专利钓饵等,仍未明确加以规范。因此,有必要在分析研究的基础上,进行相应的立法完善。
  一、专利间接侵权
  (一)概述
  专利间接侵权与直接侵权既有紧密的联系、又有明确的区别。最基本的区别是,间接侵权行为从整体上并未达到实际侵权的效果,但却会引起或便利直接的专利侵权行为。对于间接侵权的成立是否以有直接侵权行为的存在为前提,有两种不同的观点:独立说与从属说。独立说认为专利间接侵权不需要以存在直接侵权为前提,例如日本专利法的规定;从属说认为,间接侵权属于一种辅助性的侵权,是共同侵权的一种类型,只有存在直接侵权行为,才能构成间接侵权。对于这两种观点,目前在理论与立法界尚无定论,但有向独立说倾斜的趋势。
  目前以欧共体、美国和日本为代表的很多国家的专利法均规定了专利间接侵权行为。[2]概括这些规定,间接侵权行为的构成要素包括两个方面:主观方面要求有故意,即明知或应知有直接侵权行为及后果的发生;客观方面有事实上的侵害行为及损害结果的发生。这类间接侵权包括两类行为:一类是帮助侵权,其特点是为直接侵权行为提供条件、创造便利,如提供侵权行为工具、材料、部件、场地、资金等;另一类是引诱侵权,其特点是直接导致、促使或暗示直接侵权行为的产生,如提供或进出口专门用于制造专利产品的原材料、部件、专用设备,或在无合法权利的条件下以合同形式或授意他人组装专利产品或使用专利方法等。
  专利间接侵权制度的引入当然有利于充分保护权利人,但也会引起侵权现象和侵权人范围的扩张、侵权责任追究的复杂化。例如,出现权利人放弃追究直接侵权人的责任,而将重点放在可能有更大利益的追究间接侵权人责任的现象。如果不加以适当限制,会导致专利权人滥用专利权,损害社会的整体利益。[3]
  因此应从三个方面对其进行限制:一是要求主观上的故意,即一般过失或无过失的条件下不承担侵权责任;二是客观行为上必须具有实质性作用(Material Contribu-tion),即其行为必须实质性地帮助或促使直接侵权行为的产生;三是制定“安全港”条款,对于被告提供的物品属于常用物品或商品(staple article or commodity of com-merce),即便被告知道有直接侵权行为的存在,也不构成侵权,但此项豁免不应适用于引诱侵权行为。
  (二)立法完善
  我国新修改的《专利法》没有关于专利间接侵权行为的规定;2010年7月1日生效的《侵权责任法

夫妻本是同林鸟

》也未将专利侵权作为一种特殊侵权类型专门做出一些规定。对于此类专利侵权行为,仍适用《侵权责任法》9条有关共同侵权的规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”最高人民法院2009《解释》第12条规定了构成共同侵权的一种情形,即一方制造的侵权产品作为另一方产品的零部件,并且有合作分工,则可以认定共同侵权。
  上述规定在规范专利间接侵权行为时仍显不足,其原因主要是:
  1.构成专利间接侵权必须行为人要有主观上的故意,而《侵权责任法》规定的二人以上侵权在有过失的条件下也能成立。
  2.并非所有的帮助行为都构成专利间接侵权,它要求行为人提供的是专门用于侵权的特定的物品或设备,行为人提供的产品本身不构成侵权,所以,2009《解释》中涉及的共同侵权行与专利间接侵权实质上属于不同类型的侵权行为。
  3.对专利间接侵权由于要在保护专利权与防止滥用专利权之间取得平衡,所以对其限制也较多(如帮助或引诱行为必须达到“实质性”的程度),而《侵权责任法》规定的二人以上侵权意在充分补偿受害人,所以对其范围并不进行严格限制。因此,将该法规定适用于间接侵权会导致专利间接侵权制度丧失其政策合理性。
  4.最高人民法院《关于审理专利侵权案件若干问题的规定(2003讨论稿)》和2001年北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》这两个代表“法院审判经验”的文件已明确提出了这个概念,并进行了一些规范,说明实践中也有此类问题的存在。所以,由于间接侵权的重要性与复杂性,“准用”侵权责任法一般原则,或者按照2009《解释》的规定处理,均与司法实践要求不相符,应当加以明确与规范。目前可行的办法是,参照各国相关立法和上述最高人民法院和北京市高级人民法院的立法建议文件,修改相关司法解释,对专利间接侵权的概念、适用范围、责任追究进行明确规定。
  二、商业方法专利侵权
  (一)概述
  商业方法受专利法保护是上世纪末以后的事,现在越来越多的国家对商业方法提供专利保护。继美、日、欧之后,中国也实际上开始授予商业方法专利权,并且其数量不断增加。按WIPO的解释,商业方法专利涉及“那些借助数字化网络有创造性经营的商业方法”。[4]商业方法专利与传统的方法专利的主要区别是,其保护主题不是产品的制造或加工方法,而是商业活动或管理的方法,并且要以网络或计算机为载体。
  商业方法专利与其他专利相比的主要特点是保护范围更宽,实质性特点不明显。正是由于商业方法专利的这种特点,导致商业方法专利侵权在判定上出现一些特殊困难,主要体现在如下三个方面:
  1.侵权物难以认定,即受到侵害的是思想、方法,还是程序、设备有时难以确定,还包括这种侵权行为的地理位置难以确定,很多情况下这种侵权涉及许多国家。如美国Amazon公司所拥有的“one-click”(一次点击)商业方法专利,其侵权使用者与代理商可能分布于多国,并且可能在其中有些国家根本不保护这种专利。
  2.有关专利侵权的判断原则适用上出现困难。由于商业方法专利的范围广泛性,“全面覆盖原则”(相同原则)几乎没有适用的可能。“等同原则”在适用时也会遇到问题,因为在这一领域中,任何一项技术同时可能存在无数的替代技术,特别是商业方法本身的替代很难有具体的标准。这些替代技术是否与原有技术等同或者类似,会因不同的替代技术与原有技术之间的差别难以度量而产生争议。由于技术的发展,新的替代物的出现,也可能使技术方案的构成要素发生变化,但是技术方案的表现形式本身并不改变,这使得采用“整体比较原则”与采取“逐个要素比对原则”会产生不同的结论。
  3.“多余指定原则”适用的可能性加大。对于多余指定原则,不仅我国相关立法上拒绝肯定,在相关的司法领域对此原则的适用也小心谨慎。[5]但在商业方法专利中,由于其技术的复杂性与范围的广泛性,加上难以避免的申请文件起草人的失误,很可能将一些非必要的技术特征或方法写入权利要求书中,而如果其他人经过研究发现了这一问题之后,很容易在省略这一技术特征的条件下使用这一专利,而按相关一般侵权判定原则不构成侵权,这对权利人显然是不公平的。
  (二)立法与司法实践


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