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【期刊名称】 《法学杂志》
所有权移转模式比较研究
【英文标题】 Comparative Research On Modes Of Passing Of Title
【作者】 陈永强 罗思荣【作者单位】 杭州师范大学
【分类】 比较法【中文关键词】 区分原则 同一原则 物权变动
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 40
【摘要】

古罗马法学家对所有权移转过程存在不同的理解,但对买卖和转让的区分则相当清晰。近代以来大陆法国家分别建立了以同一原则和区分原则为基础的权利移转模式,英美法国家也采用类似的买卖和转让相区分的移转方式。我国合同法关于无权处分行为的效力的规定和物权法善意取得制度之间存在冲突,应当修正合同法。并在法理上采纳区分理论。

【全文】法宝引证码CLI.A.1119327    

一、罗马法及近代以来民法确立的移转模式

在罗马法上,买卖的标的物——物的类型不同,其买卖的法律结构也不同。罗马法根据不同的目的,对物进行了许多分类。在盖尤斯《法学阶梯》中,物主要被分为两类[1]:一些物是神法物,另一些物是人法物,神法物是不可有物,人法物通常是可有物。人法物之下又分为公有物和私有物。同时,罗马法还有几种重要的物的分类,如可动物与不可动物之区分,有形物与无形物的区分以及要式物(res mancipi)与略式物(res nec mancipi)的区分。其中,对于所有权移转过程的法律认识有着重要的法源意义的是要式物与略式物的区分。[2]

近代以来,大陆法国家对所有权移转过程的不同阐释产生了两种立法模式,即同一原则模式和区分原则模式。所谓区分原则指的是在发生物权变动时,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。[3]这里需要明确指出的是,它不仅仅是债权变动和物权变动的区分,更重要的是作为产生法律效果的基础的法律行为的区分,即将法律行为区分为债权行为和物权行为。采区分主义的立法模式是德国法以及我国台湾地区的民法,又称无因所有权移转模式,以及瑞士法采纳的有因所有权移转模式。所谓同一原则指的是物权变动的发生依据的是债权行为,而无所谓物权行为之有无。同一主义之下的典型立法模式是以法国法为代表的纯粹债权意思主义和以日本法为代表的公示对抗主义。

二、法律适用效果的比较分析

(一)不存在交易第三人的情况下当事人内部之间的法律效果

在买卖合同中,一般而言,合同经双方当事人意思表示一致即可成立生效。对于这一点,四大模式的债权性法律效果都是一致的。然在是否可以仅凭债权合同就可产生物权变动的法律效果,则存在差异。法国法的债权意思主义和日本法的公示对抗主义均认为,合同生效即发生物权变动,所有权即行转移。而瑞士法的公示要件主义则认为,合同生效仅产生债权变动,双方各享债权,各负债务。所有权移转至不动产的登记或动产的交付之时发生。德国法的物权意思主义则进一步认为,债权合同只能产生债权变动的效力,而且物权变动的生效不但需要公示,还同时要求另外达成物权契约。物权变动需要双重要件:物权契约和公示。

由上可见,在不存在第三人的情况下,四种立法模式的基本区别是所有权的归属不同,瑞士法与德国法均将所有权移转的时间推至公示之时。正是由于所有权归属不同,因此,在买卖合同一方破产时,产生的法律后果也有很大不同。在买卖合同生效后,买卖标的物尚未交付之前,如果买受人此时破产,依法国法和日本法买受人已经取得了所有权,出卖人也必须移转占有,而依德国法和瑞士法则出卖人并未丧失所有权。相反,如果出卖人陷于破产,依法国法和日本法买受人可以行使对物的取回权或者提起所有物返还之诉;而依德国法和瑞士法买受人只能享有一项债权。在不存在第三人的情况下,似乎很难对区分主义和同一主义的立法比较优劣,但是,这里人们判断所有权归属的依据是不同的,德国法的依据是物权意思及物权公示,法国、日本纯粹依据当事人的意思。德国法和瑞士法是半强制式的,日本法和法国法是意思自治式的。从私法自治的角度看,私人的物权处分意思需要得到法律的尊重。但有趣的是,德国法在区分物权处分意思的同时却又采纳了强制式的权利移转方式。

(二)存在第三人的情况下,当事人之间及与第三人的法律效果的分析

1.二重买卖

甲与乙经友好协商订立一幅画的买卖合同,价金若干,然在画交付乙之前,甲又与丙签订买卖合同,并同时交付移转所有权。在这个二重买卖中,四种立法模式将出现不同的法律效果。依法国债权意思主义的立法,甲与乙的买卖合同一经签订,画的所有即行转移,因此乙取得画的所有权,甲再无处分该画的权利,甲与丙的买卖合同无效,丙应当返还画的所有权。在此,法国法对于交易第三人的利益几乎不予考虑。依日本公示对抗主义的立法,甲与乙的买卖合同有效,乙取得画的所有权;同时甲与丙的买卖合同有效,丙直接取得所有权,而且因甲的交付而取得该画的所有权具有对抗乙的所有权的效力。[4]这样,在理论上产生的一个后果是,所有权成为相对性的权利。假如甲跟很多人订立买卖该画的合同但都没有交付,则订立合同的众多买受人都成了所有权人,但却没有一个人享有真正意义上的所有权。日本法在立法的形式上采取了五编制结构,但在具体制度的建构上没有坚持区分主义的科学法理,因而实践中争议很大。依瑞士法的规定,甲与乙的合同有效,乙因没有交付而不能取得画的所有权;甲与丙的买卖合同有效,并且丙因甲的交付而最终取得该画的所有权。瑞士法妥当地处理了债权变动和物权变动的关系,但其把物权变动的效果系于买卖合同之上,买卖合同的效力决定物权变动的效力。按照德国法,甲与乙的买卖合同有效,甲负担移转画的所有权的义务,乙负担给付相应价金的义务。甲与丙的买卖合同亦有效,并且丙因甲的交付而取得所有权。这里,德国法物权变动的依据是物权行为,是当事人针对所有权转让而达成的不同于债权意思的物权意思表示,物权变动是由物权意思表示而发动,因此,物权变动的效力不依赖于债权行为的效力,这就是德国法上的“处分行为的抽象性”,又称无因性。而瑞士法采纳的是债权合同加物权合同加公示的权利移转模式。这样,在买卖合同是无效的情形,按瑞士法,甲可以取回画的所有权,甲对丙享有的是一项物权,而丙对甲拥有的却仅仅是一项请求返还价金的债权,这其中甲享有物权,而丙只有债权。按照德国法的规定,买卖合同无效,物权的转移并不当然无效,丙依然享有画的所有权,丙可以对画进行无障碍的处分,第三人能正确地取得物权。甲对丙享有的是一项不当得利请求权,这和丙对甲享有的价金债权恰好是平衡的。

2.无权处分

在纯粹债权意思主义的立法中,按照《法国民法典》第1599条的规定:“就他人之物成立的买卖,无效。”乙与丙之间的买卖合同无效,丙当然不能取得标的物的所有权,原权利人甲依然享有对标的物的所有权。在采公示对抗主义的日本法中,由于公示没有公信力,因此出卖他人之物属于无效合同,不能产生所有权移转的效果,丙不能取得标的物的所有权。当然,对于动产而言,尚有善意取得制度的适用。在采公示要件主义的瑞士法中,乙与丙的买卖合同无效,当然影响丙所有权的取得,但如果是善意第三人的话,则可以根据占有或登记的公信力而取得所有权。而按照物权意思主义的德国法,乙与丙的买卖合同是有效的,因买卖合同是债权行为,负担义务的行为可以重复为之,“一个人可以多次出卖同一件物,出卖人对每一个买受人都负有移转物之所有权并交付物的义务。”[5]因此,即使乙不享有标的物的所有权,债权行为也是有效的。而乙对丙移转标的物所有权的物权行为则是效力待定的,原因是乙对物不享有处分权。但德国法为保护交易第三人的利益,同时规定经公示的物权具有权利正确性的推定效力和公信力,[6]此时第三人丙可依据占有或登记的公信力取得物的所有权,只要丙对于乙没有权利并不知情。

三、中国合同法和物权法相关制度的反思

(一)合同法上的无权处分

无权处分在民法学中被称为“法学中的精灵”。中国《合同法》第51条无权处分行为法律效力的规定也引起了学界广泛的争议,争议的实质是我国立法采纳的究竟是同一主义的立法模式还是区分主义的立法模式。因此,有必要对此作一检讨和反思。

《合同法》第51条规定:“无权处分人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”这里我国立法把没有处分权的合同定为效力待定合同。同时在《合同法》第130条对买卖合同进行了定义:“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”显然,我国立法规定的买卖合同能直接产生所有权移转的效力。按照学者梁慧星先生的解释:我国民法不采德国民法物权行为理论,《合同法》第130条关于买卖合同的定义,对负担行为与处分行为一体把握,将处分行为纳入债权行为之中,视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。移转标的物所有权直接依据买卖合同,而不需要在买卖合同之外,再有什么关于所有权移转的合意即物权行为。[7]“无权处分的本质是处分人在无权处分的情况下处分他人财产,从而侵害了他人的财产权。如果无权处分人订立合同后取得处分权,该合同仍为有效合同。”[8]按照这样的解释,我国立法所采的是同一原则的立法模式,不区分债权行为和物权行为、负担行为和处分行为。然而,这种解释在法理上却不足为取,司法实践中也产生了消极的影响,主要表现在四个方面:

第一,不符合民法的利益平衡原则。由于出卖他人之物的合同效力待定,如果无权处分人得不到权


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