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【期刊名称】 《法学》
指导性案例在统一法律适用中的技术探讨
【英文标题】 Techniques of Applying Guiding Cases to Unify Law Application
【作者】 董嗥 贺晓翊【作者单位】 广东省珠海
【分类】 司法【中文关键词】 指导性案例 拘束力 法律适用技术
【期刊年份】 2008年【期号】 11
【页码】 144
【摘要】

指导性案例的适用原理和机制有助于法律的统一适用,法律的统一适用需求呼唤着指导性案例制度,我国的指导性案例制度已经从应然走向实然。我国的指导性案例制度应当定位为由最高人民法院发布有拘束力的判例形式行使司法解释权,以实现法律的统一适用。在借鉴两大法系的判例适用技术的基础上探讨我国的判例解释制度的具体适用技术。

【全文】法宝引证码CLI.A.1119276    
  
  就法律技术层面而言,统一适用的法律和法律的统一适用是任何法治国家的必要前提。统一适用的法律和法律的统一适用是完全不同性质或不同层面的两个问题,前者属于立法,而后者属于司法。法律的统一适用,其核心在于司法解释。最高人民法院承载着法律统一适用的功能与作用,其颁布的司法解释在实践中发挥着一定的指引作用,并以《最高人民法院公报》为载体定期向全国各级法院发布具有参考意义的指导性案例,但是,从司法实践上看,最高人民法院的司法解释和发布案例的行为并未发挥预期的作用,远远不能承载其统一全国的法律适用之功能,突出表现为各地法院“同案不同判”的现象屡屡曝光,损害了我国的司法权威和公正。
  然而,指导性案例制度在克服成文法的不足和统一法律适用方面具有其独特的功能。自1986年开始,实务界和理论界对中国引入指导性案例制度的应然性和可行性展开了热烈讨论,直至最高人民法院的《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》明确提出了关于建立和完善案例指导制度的要求,充分发挥指导性案例在统一法律适用标准方面的作用。至此,中国的指导性案例制度已经由应然性进入实然性。为了实现我国指导性案例制度之功能与统一法律适用之宏观目标的对接和回应,其重要的纽带和媒介就是法律适用技术。[1]为此,本文将从判例制度的功能与中国的法律统一适用的宏观目标之衔接出发,对中国的判例制度进行模式选择和效力定位,以法律适用技术为视角,从两大法系的法律适用技术中获得启示和借鉴,探讨我国指导性案例解释制度的法律适用技术,以期更好地发挥指导性案例制度的功能,实现指导性案例制度与法律的统一适用之目标的对接和回应,从而最终确保司法公正和权威。
  一、“同案不同判”成为我国目前法律适用不统一之集中体现
  案例一:2004年,刘某在北方某市一超市附近冲着对她施暴的丈夫连捅几刀,致其当场死亡。后刘某自首,181名各界群众联名请求公检法机关减轻对刘某的刑事处罚。2005年,该市的区法院以故意杀人罪判处刘某有期徒刑3年,缓期5年执行。[2]
  案例二:2005年,南方某市的商场营业员王某因长期遭受家庭暴力,不堪忍受吸毒丈夫的殴打,在与丈夫的搏斗中用尖刀将其刺死。2006年2月20日,该市的区法院以故意杀人罪判处王某有期徒刑14年。[3]
  尽管上述两个“受虐杀夫”案的案情相似,但裁判结果却反差极大,一时间成为媒体网络讨论的热点。被告人均为妇女,因家庭暴力和长期受到虐待而导致过激杀夫,被害人存在严重过错,而两地法院的量刑结果各异,原因在于目前我国法律和司法解释对此类案件没有明文规定,各地法院量刑标准掌握不~,导致法律适用上的不统一。
  从司法实践的层面来看,我国各地法院“同案不同判”的现象比较普遍。有时不同法院对同类案件的裁判不同,有时同一法院不同审判庭对同类案件的裁判结果各异,有时甚至同一法院的同一庭的不同合议庭针对同类案件也会作出不同的裁判结果。从近几年全国法院审理的二审案件以及审判监督案件的改判、发回重审比率来看,改判和发回重审的比率比较高(参见下表1、表2),[4]这也从侧面印证了各地法院的司法裁判尺度不一致导致法律适用的不统一。因此“同案不同判”现象具有普遍性,它成为我国法律适用不统一的集中体现。
  表1 2003~2005年全国法院审理二审案件情况表(件)
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  ┃     ┃      ┃      ┃     ┃     ┃改判、发回 ┃改判、发回  ┃
  ┃ 年份  ┃ 结案   ┃ 维持   ┃ 改判  ┃发回重审 ┃      ┃       ┃
  ┃     ┃      ┃      ┃     ┃     ┃重审总数  ┃重审比率   ┃
  ┣━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━╋━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━━┫
  ┃2003   ┃ 492612   ┃ 268464   ┃ 83620  ┃ 36486  ┃  120106 ┃ 24.38%  ┃
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  ┃ 2004  ┃ 500529  ┃ 266707  ┃  78956 ┃ 37668  ┃  116624 ┃  23.30% ┃
  ┣━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━╋━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━━┫小词儿都挺能整
  ┃  2005 ┃  518143 ┃  273336 ┃  76439 ┃  38402 ┃  114841 ┃ 22.16%  ┃
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  ┃ 合计  ┃ 1511284  ┃ 808507  ┃ 239015 ┃ 112556 ┃  351571 ┃  23.28% ┃
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  表2 2003~2005年全国法院审判监督案件情况表(件)
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  ┃     ┃     ┃     ┃    ┃     ┃改判、发回 ┃改判、发回 ┃
  ┃ 年份  ┃ 结案  ┃ 维持  ┃ 改判 ┃发回重审 ┃      ┃      ┃
  ┃     ┃     ┃     ┃    ┃     ┃重审总数  ┃重审比率  ┃
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  ┃2003   ┃ 52998  ┃ 18090  ┃ 16938 ┃ 3056   ┃  19994  ┃ 37.73% ┃
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  ┃ 2004  ┃ 49394  ┃ 15639  ┃ 16967 ┃ 3563  ┃ 20530   ┃ 41.56% ┃
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  ┃2005   ┃ 46468  ┃ 1.5239 ┃ 15867 ┃ 3467   ┃  19334  ┃ 41.61% ┃
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  ┃ 合计  ┃ 148860 ┃ 48968  ┃ 48701 ┃ 10086  ┃ 59858   ┃ 40.30% ┃
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  “同样情况同样处理”是普通民众对司法公正的最原始和最基本的渴求,法律的平等适用是法律面前人人平等的宪法性原则的应有之义,“同案不同判”现象违背了法律面前人人平等的宪法性原则,它吸引着大众的眼球,经媒体和网络的炒作后成为公众向司法公正性发难的源头,也成为当事人不断申诉上访和反复缠讼的“精神安慰剂”,由“同案不同判”现象产生的日益弥漫的司法不信任情绪将司法推入了尴尬和微妙的境地。从长远来看,公众对法院作为纠纷裁决和正义分配机构所拥有的实际能力的怀疑,势必引发社会对司法公信力和法律适用统一性的深层焦虑,公众的怀疑一旦产生并定型,不仅难以在短期内消解,还可能因某些个案被进一步强化。而缺少公众信任的法院,是难以在社会中正常和有效发挥其定分止争的职能的,因此“同案不同判”现象最终将损害我国司法应有的权威性和公信力。
  二、最高人民法院以有拘束力的判例形式行使司法解释权以期统一全国的法律适用
  从1986年开始,我国理论界和实践界在对是否确立判例制度上从未停止过讨论,主要围绕着中国建立指导性案例制度的应然性和可行性分析,学者们大多从法理学、中国法史学及比较法学的角度论述了指导性案例制度的价值、意义、法哲学基础、理论依据及必要性,对中国引进指导性案例制度作了宏观设想。最高人民法院以《公报》为载体定期公布典型案例的方法来指导全国的审判工作,但是在司法实践中《公报》案例并未受到所期望的尊重,现实的需求促使一些高级法院、中级法院甚至基层法院纷纷通过一定的形式筛选并公布所谓的参阅性案例,[5]最高人民法院的《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》提出了“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准,指导下级法院审判工作,丰富和发展法学理论等方面的作用。”至此,中国的指导性案例制度构建已经进入实施和运作阶段。
  如前所述,中国目前“同案不同判”的现象屡见不鲜,成为法律适用不统一之集中体现,“同案不同判”的危害不可低估,它有损我国的司法权威和公信,在某种程度上阻碍了中国法治的进程。法官饱受无“法”可依的困扰,指导性案例制度之功能有助于实现法律的统一适用之目标,因此指导性案例制度是实现我国法律的统一适用的有效手段,作为媒介和重要纽带的法律适用技术,无疑是其中最为重要的一环。为了从法律适用技术层面探讨指导性案例制度与法律的统一适用之对接和回应,我们有必要先对中国的指导性案例制度进行模式选择与效力定位。
  (一)模式选择:最高人民法院以判例形式行使具体司法解释权
  笔者认为,最高人民法院具有以判例形式行使司法解释权的合法权利,因为依据1955年6月23日全国人大常委会颁布的《关于解释法律问题的决议》的规定:“凡审判过程中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院审判委员会解释。”1981年6月10日全国人大常委会又在颁布的《关于加强法律解释工作的决议》中规定:“凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院解释。”另外,1979年颁布的《中华人民共和国法院组织法》也作了类似的规定。所谓审判过程就是审理案件的过程。而具体应用法律、法令就是将法律、法令应用到具体案件。现在无论立法者、法学家还是法官,将这一规定视为授权司法解释毫无疑义,但是若认真分析研究这一规定,我们就会发现,如果离开对具体案件的审判,这个授权解释的物体将缺乏载体和平台,而按照立法者的表达原意,通过判例解释法律恰恰应成为这一授权解释最主要和最经常的解释形式。笔者认为,上述规定完全可以理解为立法者对最高人民法院在审判活动过程中针对具体案件采用判例的形式进行法律解释的明确授权。[6]因此,我国立法与司法的关系并不能成为绝对禁止或全面限制司法解释的理由,而且上述授权不仅为最高人民法院以判例为形式的司法解释的存在和发展扫清了理论上的障碍,更为重要的是,为以判例为形式的司法解释的存在和发展清除了法律上的羁绊。
  (二)效力定位:最高人民法院的判例具有拘束力
  最高人民法院作为我国的最高司法机关,其本身就具有统一全国法律适用之功能。为了弥补成文法的缺陷和不足以及统一全国法律适用的需要,最高人民法院以判例形式依法行使司法解释权,通过个案对下级人民法院予以指导,最高人民法院以具体判例的司法解释途径予以实现。而最高人民法院以具体判例形式去解释法律,有助于实现法律适用的统一性,因此这个过程就是指导性案例制度的功能与法律适用统一性目标的对接和回应的过程,如果判例不具有拘束力,则很难实现上述功能,目前最高人民法院发布的公报案例的实践价值过低就是例证。依据前述立法者赋予最高人民法院在审判过程中对具体应用法律、法令进行解释的明确授权,这种判例形式的司法解释权无疑应当具有法律上的拘束力,正如法官在司法实践中所适用的最高人民法院的抽象司法解释一样,法官在判决书中应当援引,上级法院在下级法院不适用本应适用的判例时应当予以撤销,而下级法院的法官一般而言均不愿自己的判决被上级法院撤销或改判,因此最高人民法院的判例将得到遵循,其中所体现的就是最高人民法院判例的拘束力。如果最高人民法院的判例仅仅具有指导性,对下级法院没有拘束力,它将无法承载最高人民法院统一全国的法律适用之目标,该指导性案例制度也就无法发挥其自身应有的功能,那么有可能又会回到最高人民法院发布公报的实践效果差强人意的老路上来,因为最高人民法院《公报》上的案例因其不具备拘束力而在审判实践中发挥的作用甚微。
  如前所述,最 下跌你应该笑还是哭

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