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【期刊名称】 《法学杂志》
慎用逮捕措施是宽严相济的必然要求
【英文标题】 On Necessicity About Careful Catching of Temper Justice With Mercy
【作者】 范淼【作者单位】 吉林大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 宽严相济 有逮捕必要 社会危险性 风险评估
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 158
【摘要】

“社会危险性”的有无或大小是适用逮捕措施的唯一标准。在审查逮捕环节通过对犯罪嫌疑人的社会危险性进行风险评估,进而做出是否逮捕的决定,有利于保障人权、促进司法公正、维护社会和谐与稳定。

【全文】法宝引证码CLI.A.1119323    
  一、严格把握法定的逮捕条件,明确“有逮捕必要”的标准
  我国《刑事诉讼法》第60条规定了严格的逮捕条件,即“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”同时规定“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,如果患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,可以采取取保候审或者监视居住的办法。”由此可见,适用逮捕有三个条件,一是证据条件,即有证据证明有犯罪事实;二是刑罚条件,即可能判处徒刑以上刑罚;三是社会危险性条件,即采取其他强制措施(如取保候审或监视居住等)尚不足以防止发生社会危险性。关于取保候审或监视居住的条件,按照《刑事诉讼法》第51条的规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审或者监视居住:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”从上述规定中可以看出,“社会危险性”是决定是否采取逮捕措施的重要依据,也是“有逮捕必要”的衡量标准。逮捕的前两个条件都易于理解,也具有一定的可操作性,实践中争议不大。但对于“社会危险性”的理解则分歧较大。目前,因“社会危险性”没有从法律和司法解释上加以明确和细化,实践中,“社会危险性”的大小主要依靠案件承办人员的主观判断,这种判断的准确程度与司法者的素质、能力、水平、理念等紧密相关。因此,实践中一些相似的案件往往会出现不同的处理结果,这种“同案不同强制措施”的情况,容易造成人民群众对司法不公的合理怀疑,使司法公信力大打折扣。因此明确“有逮捕必要”的标准、条件和适用范围等,对于促进司法公正,落实宽严相济的刑事政策,构建社会主义和谐社会具有重要的意义。
  二、深刻理解逮捕的价值和作用,是适用“有逮捕必要”的前提
  从当前社会公众对逮捕措施的理解来看,绝大多数人是将逮捕作为一种惩罚措施来看待的,抓不抓人,捕与不捕,还是老百姓区别罪与非罪、是否受到惩罚的主要标准,社会公众观察逮捕措施的侧重点还在于其实体的惩罚性。他们不十分清楚逮捕措施的程序保障性,或者还不看重逮捕措施的程序保障价值。从司法实务界内部的理解来看,公安机关在办理刑事案件的过程中,一般将逮捕率作为考核办案质量的标准,有意无意之间已经将逮捕措施视为定罪的一种实体处罚行为,而忽略了逮捕是为了保障诉讼顺利进行的程序价值;在审判阶段,人民法院为了保障审判的顺利进行,对侦查机关、公诉机关已经采取了取保候审等非羁押措施的被告人,往往不去深入考察是否有逮捕必要,而是直接实施司法逮捕,无意之中人民法院将逮捕措施仅仅当成了保障诉讼顺利进行的必要手段,忽略了逮捕的“社会危险性”实体标准。在检察机关也存在类似情况,为了不承担或减少不捕对诉讼影响的风险而够罪即捕——“反正最终都要判刑的,取保候审或逮捕又有什么区别呢?”在这种思想的影响下。本来最严厉的刑事强制措施——逮捕,成为了刑事诉讼强制措施的常态。由此可见,无论是社会公众还是司法实务界,对于逮捕价值和作用的理解,在认识上都有一定误区。要想正确适用“有逮捕必要”,必须首先统一对逮捕价值和作用的认识。
  关于逮捕的价值和作用,以前有人主张逮捕仅仅是为了防止犯罪嫌疑人逃避侦查,相互串供、毁灭、伪造证据,同时防止其继续危害社会,即逮捕就是为了保证刑事诉讼的顺利进行;也有人认为,逮捕除了保障刑事诉讼顺利进行的作用外,还有实际的惩罚作用,又称为逮捕的先予惩罚性。这种观点认为,通过逮捕,对被逮捕者的人身自由进行限制,这与对被逮捕者被判处刑罚并无差异,而且被逮捕者被判处刑罚后羁押日期可以折抵刑期,因此,逮捕具有先予惩罚性。目前,学术界经过反复研究和广泛探讨,借鉴发达国家先进的法治理念,对逮捕的价值和作用基本形成了一致观点,即逮捕是一种最严厉的刑事强制措施,并不是对罪犯惩罚的手段,逮捕的目的是为了保障诉讼的顺利进行,防止造成新的社会危害。逮捕的程序价值是保障诉讼的顺利进行,实体价值是防止造成新的社会危害。笔者认为,学术界的观点是正确的。针对我国社会公众和司法实务界对于逮捕价值和作用在认识上存在的误区,应该首先在司法实务界内部统一认识,树立正确的逮捕价值观,进而通过普法教育将正确的逮捕价值观推广向社会全体公众,使宽严相济刑事司法政策的精髓为全体公众所理解,从刑事司法方面努力促进社会和谐。
  三、正确理解“社会危险性”的内涵。是适用“有逮捕必要”的基础
  前面已经谈到,犯罪嫌疑人或被告人的“社会危险性”,是决定该否采取逮捕措施的重要依据,也是“有逮捕必要”的衡量标准。可见,“社会危险性”在审查逮捕环节具有举足轻重的作用。只有正确理解刑事诉讼中“社会危险性”的法律含义,才能明确适用“有逮捕必要”的条件。
北大法宝

  按照《人民检察院刑事诉讼规则》第68条规定:“人民检察院对违反刑事诉讼法第五十七条规定的犯罪嫌疑人,情节严重的,予以逮捕;情节较轻的,可以予以训诫、责令具结悔过。下列违反监视居住规定的行为,属于情节严重,对犯罪嫌疑人应当予以逮捕:(一)故意实施新的犯罪行为的;(二)企图自杀、逃跑,逃避侦查、审查起诉的;(三)实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为,足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的;(四)未经批准,擅自离开住处或者指定的居所,造成严重后果,或者两次未经批准,擅自离开住处或者指定的居所的;(五)未经批准,擅自会见他人,造成严重后果,或者两次未经批准,擅自会见他人的;(六)经传讯不到案,造成严重后果,或者两次经传讯不到案的。”该规则中第53条和第54条关于违反取保候审规定应当予以逮捕的情形也涵盖于这六种行为之中。通过分析这六种行为,我们可以将其归纳为两大类情形:一类是犯罪嫌疑人或被告人实施的危害社会或他人的行为,如故意实施新犯罪、干扰证人作证(对证人造成人身或精神伤害)等;另一类是犯罪嫌疑人或被告人实施妨碍刑事诉讼正常进行的行为,如自杀、逃跑,毁灭、伪造证据,干扰作证,传讯不到案等等。这两大类情形六种行为,按照笔者的理解,基本上就是刑事诉讼中“社会危险性”内容的具体体现。但上述规定是针对违反监视居住和取保候审强制措施而制定的,是一种“实然”性的规定,是已经造成了“社会危险性”后果的具体表现形式,即只要被采取监视居住或取保候审的犯罪嫌疑人或被告人,不实施上述六种行为,不管其是否有这种想法或倾向,一般情况下,是不能改变对其采取的其他强制措施,而对其实施逮捕的。
  但是,在审查逮捕工作中,我们不可能将任何犯罪嫌疑人都预先取保候审或监视居住,然后视其是否遵守取保候审或监视居住的规定,即依据犯罪嫌疑人的“实然”表现,再决定是否实施逮捕。那样的话,不仅会给社会造成新的危害,也会严重影响刑事诉讼的正常进行,进而变相放纵犯罪。所以,与之相对应,就需要在审查逮捕过程中,有一个“应然”性的标准来衡量犯罪嫌疑人有没有给社会造成新的危害或影响刑事诉讼正常进行的可能性。而且,这种可能性要达到什么程度才可以实施逮捕(这个问题,将在下面的论述中进行探讨)。因此,我们可以将“社会危险性”界定为“可作为适用具体强制措施的法定依据的,有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性”,它也可以被认为是司法机关工作人员在决定对犯罪嫌疑人、被告人适用何种强制措施时,依据已经发生的行为或已经存在的事实对将来可能发生的行为做出的预测,进

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