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【期刊名称】 《法学家》
行政裁量收缩论的形成与展开
【副标题】 以危险防止型行政为中心
【英文标题】 The Formation and Progress of the Theory of Shrink of Administrative Discretion
【英文副标题】 From the Perspective of Administration to Prevent Dangers
【作者】 王贵松【作者单位】 中国人民大学
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 行政裁量收缩论 行政裁量 危险防止型行政
【英文关键词】 Shrink of Administrative Discretion;Administrative Discretion;Administration to Prevent Dangers
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 33
【摘要】

行政裁量收缩论是对行政裁量进行限制、对行政裁量(包括作为和不作为)合法性进行判断的一种理论。这一理论来自于20世纪初的德国行政法,主要适用于国家赔偿和科以义务诉讼领域。并为日本行政法所继受,在我国的司法实践中亦有所运用。它既承认行政裁量的价值,又在一定情况下将行政裁量压缩至零,将行政裁量权限义务化、羁束化。这种将行政便宜主义限制合理范围之内的理论也正是其合理性和生命力之所在。

【英文摘要】

The theory of administrative discretionary shrink is to restrict administrative discretion and judge the legality of administrative discretion included action and nonfeasance.The theory came from Germany’s administrative law in 1920s and was introduced into.Japan’s administrative law.China’s courts also apply the theory.This theory admits values of administrative discretion and in some special situations,it compels administrative discretion shrink to zero and makes the discretion become obligated and fettered.The rationality and vital force of the theory comes from limiting administrative expediency considerations into rational boundary.

【全文】法宝引证码CLI.A.1119296    

一、行政裁量收缩论的界定

在现代化社会中,行政主体负有防止危险的责任。在履行这一责任的过程中,行政主体又享有较大的裁量权。但是在危险防止型行政中,这一裁量权的行使也是有其界限的。所谓行政裁量的收缩,就是指行政主体原则上享有裁量权,但是在一定情况下,其裁量的范围缩小,行政主体必须作出裁量决定,甚至只能作出某一种决定。简言之,就是裁量权限规定义务规定化、羁束化。在理论上一般称之为“行政裁量收缩论”或“行政裁量收缩至零理论”。

在法律效果上,行政裁量一般被分为决定裁量与选择裁量。据此,行政裁量的收缩亦可分为两种:其一是决定裁量的收缩,乃至收缩至零。即决定是否采取行动的裁量权发生收缩,甚至没有裁量的余地,或必须采取行动,或必须不得采取行动。其二是选择裁量的收缩,乃至收缩至零。即决定采取行动之后,在诸多措施、程序、时间、人员等问题上的裁量发生收缩,甚至只有一个答案是唯一没有瑕疵的选择,这时就是选择裁量收缩至零。通常所说的“行政裁量收缩至零”实际上就是指在决定裁量收缩至零(即决定采取行动)之后,选择裁量又收缩至零,只有唯一的选择决定是没有瑕疵的决定。这种情形是罕见的,但确实是可以存在的。因为对现实越了解就越能发现仍有可能存在裁量的空间,所以没有任何选择的可能性是很少的;但又因为事实上基于人们的认识能力和行为能力的局限,可能只有某一个决定被认为是适当的,所以仍然可能收缩至零。

本文所讲的“行政裁量的收缩”与通常所理解的行政不作为、行政裁量的限制等是有差别的。

1.与行政不作为的关系

对于行政不作为的理解,意见分歧。大致有以下两种理解。第一,实体说。内容为否定性的,即拒绝相对人要求的行为,就是行政不作为。这种说法现在已近绝迹。第二,程序说。有学者认为,“行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请,应当履行也有可能履行相应的法定职责,但却不履行或者拖延履行的行为形式”。[1]也有学者认为,行政不作为“是指行政主体负有某种作为的法定义务且具有作为之可能性,而在程序上逾期有所不为的行为,其实质是行政主体消极放弃行政权力的一种违法行政行为”。[2]其实,如何界定行政不作为,关键要看到为什么要将本不存在的行为拟制为一种行为。实际上,在不作为的背后存在着一种作为的期待。笔者认为,行政不作为应接受否定性评价。[3]简言之,行政不作为就是指行政主体不履行其作为义务的状态。至于是否具有作为的可能性,只是其免责的一个要素。

在行政裁量收缩与行政不作为的关系上,说行政裁量不当收缩是行政不作为违法的判断标准大致是可以成立的。因为违反了行政裁量收缩的要求,可能表现为没有作出裁量决定,这时就是行政不作为。但有时候,根据行政裁量收缩的要求,行政主体可能只能作出某一种选择,而行政主体却选择了其他的裁量决定,这时也是违反行政裁量收缩的要求的,但却不是行政不作为的问题,而是行政作为的违法问题。[4]也就是说,在决定裁量上,行政裁量不当收缩是行政不作为违法的判断标准;在选择裁量上,行政裁量收缩则是行政作为违法的判断标准。

2.与行政裁量的限制

本文所要研究的“行政裁量的收缩”≠行政裁量的限制或界限。行政裁量的限制可能有很多,有立法(立法规制)、司法(司法审查和判例)、乃至行政自身(行政自我拘束)的限制,有法规范、原则、标准、甚至行政伦理的限制等。行政裁量的界限也有很多,不能违反形式意义上的法,也不得违反实质意义上的法。具体而言,在内部界限上,要遵守合目的性、合理性、经济性及合公益性等要求;在外部界限上,不得不行使裁量、裁量逾越、违反客观性要求,尊重基本权利,符合比例原则等。[5]行政裁量的逾越、滥用和怠惰都会构成违法。行政裁量收缩与其他的对行政裁量的限制一样,都是对行政裁量的限制,但这里所说的行政裁量的收缩,仅仅是行政裁量所受到的一种限制,即在某种情况下特别是重大法益受到侵害时,行政的裁量范围缩小,而必须作出一定的行为,甚至只能作出某一种决定。违反行政裁量收缩的要求,亦构成裁量的瑕疵,但只是裁量瑕疵的一种,而非全部。也就是说行政裁量的限制与收缩之间是一种包含与被包含的关系(即“行政裁量的收缩n行政裁量的限制”)。当然,并不是说不可以将行政裁量的收缩与一般的行政裁量的限制相等同,这只是一个界定与习惯的问题。本文之所以这样来区分,主要目的在于将行政裁量收缩的理论大致固定一个范围,使其发挥与其他限制不同的功能。

二、国外行政裁量收缩论的形成与发展

行政裁量收缩的理念最先由德国学者W·耶利内克在20世纪初提出,耶氏指出警察权存在着双重界限问题。所谓“双重界限”是指“过度的界限”和“危险性的界限”,前者是指警察不应介入而有不作为的义务,后者是指为防止事态的恶化警察应该介入而产生的作为义务。[6]此后,在后一界限学说的指引下,德国的实务和理论发展出行政裁量收缩论,后来又传至日本。

(一)德国行政裁量收缩论的产生与发展

德国行政裁量收缩论的发展大致可以分为两个阶段,并对应着两个不同的领域。会让它误以为那是爱情

1.二战之前在国家赔偿领域的产生

在二战之前,民事审判就承认,在危险存在时警察不行使权力,受害者有权请求国家赔偿。其嚆矢者即为著名的帝国(Reich)最高法院1921年11月15日“雪橇事件判决”。在该案中,某冬天,一路上行人碰到了雪橇跌倒,导致头盖骨骨折而死亡。其妻认为,危险的雪橇在路上滑行,警察视而不见,违反其职务义务,于是对邦提起损害赔偿诉讼。邦则以业已禁止雪橇滑行,邦无过失为由进行抗辩。法院认为,雪橇对步行者的生命和身体具有重大危险,警察懈怠于努力除去这种危险,违反其职务上的义务,不免除邦的责任。在1925年10月22日的另一个判决中,一暴徒抢夺某人的别墅,警察以缺乏必要的人员为口实而放任自流。最高法院判决认为,警察的不作为是不法行为,邦对别墅所有者应支付损害赔偿。之后,在1927年的一个判决中,交通繁忙的十字路口发生了自行车冲突事故,法院认为,为避免公众和国民个人遭受重大危险需紧急采取措施时,警察负有设置信号灯等职务上的义务。警察的不作为违法,邦承担赔偿责任。[7]在普鲁士等地方也有类似的判决。

2.二战之后在科以义务诉讼领域的发展

二战结束不久,联邦行政法院还大致秉承以前的判决,在国家赔偿领域继续适用这一理论。但到1960年8月1日联邦行政法院的“带锯判决”发生了改变。在该案中,石炭运送业者在原告居民区邻接地内营业,原告苦于其煤尘和噪音,向行政机关请求禁止其营业。行政机关认为营业在建筑法上没有违法之处,拒绝介入。于是原告提起行政诉讼,一审胜诉,二审部分败诉。联邦行政法院最后作出判决:“便宜主义原则也好,裁量自由也好,均非恣意的自由,而是要在一定的框架内忠实地裁量。行政机关应该根据法律的旨趣作出自己的裁量。否则,与超出裁量余地的框架之外(裁量的逾越、裁量权的不行使)一样,其决定违法。”“本案中,对介入违反建筑法之状态的裁量应该以维持公共安全和秩序这一警察的主要使命为根据来行使。行政机关所违反的建筑法法条,同时也保护相邻者。是否介人应考虑相邻者的保护。然而,无瑕疵行使裁量权,与其他事情一样,对妨害、危险的程度和大小具有决定性的意义。在有非常 强的妨害、危险时,行政机关决定不介入,就是误用其裁量。在这种场合下,法律所赋予的裁量自由缩小,被误用的裁量只能作决定介入考虑,最多也就是将介入的方法委诸行政机关进行裁量。在一定的要件下,请求行政机关无瑕疵裁量的请求权,实质上与承认请求一定的行政行为的严格的请求权结果相同。”“基本法第19条第4款保障开辟权利受到公权力侵害的起诉之路。基本法的这一条款虽然包含着不履行国民对职务行为的请求权,但并没有触及权利、请求权的实体内容和范围。从基本法第19条第4款和柏林建筑法来看,建筑警察不享有裁量的自由,但也不能导出严格的介入义务。”[8]这一判决在战后德国行政判例中具有划时代的意义,它展示了警察介入请求权和行政裁量收缩的法理,也得到了其后的学说和判例的支持。

(二)日本行政裁量收缩论的引入与发展

二战之前的日本在很大程度上继受了德国法,但当时尚未接受行政裁量收缩的理论。战后的日本,虽然在宪法体制上与美国接轨,但在行政法具体制度和学术上仍然受到德国法的巨大影响。行政裁量收缩论以其独特的魅力吸引了日本行政法学者的注意。

1.1960年代后行政裁量收缩论的引入与展开

1968年,日本学者国学院大学的保木本一郎教授撰文介绍德国法上的营业警察,最早将德国法上的行政裁量收缩论引进日本。[9]之后东京大学的原田尚彦教授、[10]神户大学的阿部泰隆教授[11]以及北海道大学的远藤博也教授[12]等人相继撰文介绍这一学说,并结合斯蒙系列诉讼、千叶县野犬取缔条例事件、卡奈梅油症诉讼、水俣病诉讼等展开阐述论证。

日本的地方法院和高等法院乃至最高法院有很多的判决都采纳了行政裁量收缩论,并承认由此导致的国家赔偿责任。这里仅选取几则判例予以简单的介绍。

斯蒙判决是其中的典型。斯蒙是英文字母SMON的拟音,是Subacute Myebo Optico Neuropathy的简称,其病因在于药剂奎诺仿。因服用该药产生副作用而提起的损害赔偿诉讼被称之为斯蒙诉讼。1970年代末,该药的副作用导致许许多多的人生命和健康受到损害。然而,当时的《药事法》并不完备,仅有许可制造和进口、承认的审查基准、方法、程序规定,而没有撤销许可、命令中止使用、销售和制造药品、回收医药品、以及确保医药品安全性能所必要的行政措施等规定。但所有斯蒙判决都肯定了国家的责任,而与药品制造者等的责任相并列。所有判决都认为,行政上的监督权原则上委诸行政裁量,但鉴于有关医药品的安全性能,行政机关则不存在裁量余地,或者其裁量余地极小。以不行使行政上的监督权为理由,来追究行政主体的损害赔偿责任,只限于特殊的例外场合。要构成对第三人关系上的违法或者不行使权限的不作为违法,尚需符合下列几个要件:被侵害的法益是生命、身体、健康等这些重大的对象;该侵害的危险迫近,是可能预见到的;通过行使规制权限,可以较为容易地防止损害结果的发生;而且对于防止发生危害来说,行使行政权限是最为有效、适当且合理的手段,且私人方面没有回避危险的手段等,信赖并期待规制权限的行使。这些均被认为是理所当然的。在这种情况下,行政厅行使规制权限的裁量权,于是便收缩、后退,行政厅有义务为防止损害结果的发生而行使其规制权限,其权限的不行使则违反了作为义务,因而是违法的。[13]

在1982年,日本最高法院也作出了一个有关裁量权收缩的判决,即警察懈怠取缔、保留刀械事件判决。A是一个23次前科中19次犯伤害、暴行、胁迫、强奸未遂等粗暴犯罪的人。1960年11月12日,刚出狱后不久的A晚间在饭店喝了瓶威士忌酒,然后又喝了七八瓶啤酒,10点之后进入了一家“快餐歌舞伎”(B经营)。A手持利刃(刀长7.5公分,开刃)在店中走动,吓得客人们纷纷退出。A在去隔壁的“快餐新坂急”途中还拿出刀威胁C要杀死他。隔壁店的老板D和C报告了附近的淡路警察署。警察署的警察讯问了A的户籍、住所和姓名,并对其身体进行检查。尽管A两眉以及左脸到胸附近都有纹身,而纹身的人不少都是粗暴犯的惯犯,但警察没有查询其有无前科。警察虽然觉得饮酒者深夜腰间暗藏利刃外出有异常之处,但尚不构成犯罪,没必要采取逮捕、留置、保管刀械等措施,而放任其携带刀械回家。最高法院认为,A携带本案中的刀械明明就是持有铳炮刀剑类取缔法第22条规定所禁止的行为。因为其行为造成了胁迫罪的危险,作为淡路警察署的警察没有理解A酩酊大醉的辩解,也没有对D进行质问。警察如果采取了上述措施,便容易知道事情的经过和A异常的举动。很明显,警察允许其携带本案刀械回家,在回家途中该刀械会给他人的生命和身体造成危险。警察允许其回家的同时,也应根据法律第24条之二第2款规定,有义务采取暂时保管本案刀械的措施。警察未采取任何措施,违反了其职务上的义务,自然是违法的。警察的违法行为与D的受伤之间存在着相当因果关系,应承担损害赔偿责任。[14]

2.行政裁量收缩论与裁量权消极滥用论之间的融合

虽然存在着行政裁量收缩论的适用情形,但法院有时并不一定适用行政裁量收缩论,而代之以裁量权消极滥用论。下面几则判决就是采用裁量权消极滥用论的例子。

日本最高法院在1989年京都府宅建业法事件的判决中指出,停止业务乃至取消许可,是对宅基地建筑物业者的不利处分,导致其不能继续营业,给其既有的交易关系人带来很大的利害影响,因此确定了听证、公告的程序。停止业务、取消许可都是知事等的法定权限,对其要件的认定亦存在着裁量的余地。选择哪一种处分、何时行使权限等,均应委诸知事等基于专门的判断而作出合理的裁量。从而,在具体的情况下,该业者的不正当行为给各个交易关系人带来损害时,参照赋予知事等的监督处分权限的旨趣和目的,知事等不行使权限并非显著不合理,则不应适用国家赔偿法第1条第1款的规定而受到违法的评价。[15]

日本最高法院在1995年氯喹[16]诉讼的判决中认为,考虑到厚生大臣行使药事法上的权限具有专门性和技术性,在医药品副作用发生损害时,厚生大臣没有行使权限来防止该医药品副作用损害的发生,并不直接根据国家赔偿法第1条第1款的规定而给以违法评价。该医药品发生副作用的时点已经有医学的、药学的见识,参照药事法的目的以及赋予厚生大臣的权限的性质,厚生大臣不行使上述权限超出了其容许的限度而显著不合理时,与因副作用受害的人的关系上,其权限不行使适用同款的规定而认定其违法。[17]

日本最高法院在2004年的关西水俣病诉讼的判决中认为,国家或公共团体的公务员不行使其规制权限,参照法令确定其权限的旨趣、目的、以及其权限的性质,在具体的情况下,其不行使权限超脱容许限度而显著不合理,在与因其不行使而受害者的关系上,适用国家赔偿法第1条第1款的规定而认定其违法。[18]

日本最高法院的判决对下级法院以及学术的影响还是很大的,以至于有的学者认为,从最高法院采用的裁量权消极滥用论来看,这一思考方法可以说是现时的通说。通说认为,与裁量权收缩论相当迂回相比,裁量权消极滥用论则较为简明。[19]但实则不然。如何判断裁量权消极滥用也是需要标准的,虽然可以用“显著不合理”简单地加以概括,但在判决中绝非可以用这一个词语就能轻松解决问题的。考察上述三则判例可以发现,判断裁量权消极滥用或者显著不合理的标准与行政裁量收缩的要件一般无二,同样包含着被害法益的重要性、预见可能性、结果回避可能性和期待可能性等要件。

从这里可以看出,日本的行政裁量收缩论与裁量权消极滥用论融合在一起,或者说,法院打着裁量权消极滥用论的招牌,却实际上做着行政裁量收缩论的买卖,而不是行政裁量收缩论业已沉沦而为另一种理论所取代。这倒也为我们提供了一条新的思路。在我国的《行政诉讼法》第54条第2项中规定了“滥用职权”的情形,我们通常的理解


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