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【期刊名称】 《武大国际法评论》
联合国国际贸易法委员会“投资仲裁透明度规则”评析
【英文标题】 A Commentary on UNCITRAL''s Investment Arbitration Transparency Rule
【作者】 朱明新【作者单位】 苏州大学王健法学院
【分类】 仲裁
【中文关键词】 国际贸易法委员会;国际投资仲裁;透明度规则
【英文关键词】 UNCITRAL; international investment arbitration; transparency rule
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 119
【摘要】

国际投资法的“混合”性质使投资条约仲裁迈向程序透明。国际贸易法委员会投资仲裁透明度规则确立了尊重国家主权、商事仲裁区别于投资仲裁、利益平衡理念下的自由裁量以及投资仲裁透明例外等基本原则。在秉承投资仲裁透明的理念下,透明度规则构建了从仲裁开始至裁决发布等整个投资仲裁程序的透明度义务。这是国际组织协调并促进国际投资法发展的重要成果,但也存有不足。中国必须采取谨慎措施应对投资仲裁透明度的发展趋势。

【英文摘要】

The hybrid character of international investment law makes investment arbitration transparent more transparency. The UNCITRAL's Transparency Rule establishes fondamental principles including respecting state sovereignty, differentiating investment arbitration from commercial arbitration discretion under benefit balance and transparency exceptions. In accordance with the concept of transparency of investment arbitration, Transparency Rule imposes the transparency obligations on investment arbitration procedure from the beginning the arbitration the to the publication of the award All in all, it is an important achievement in the process of harmonizing and promoting the development of international investment law by IOs. Meanwhile, there are some drawbacks. China must take care of this new trend about transparency.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224626    
  引言
  仲裁作为和平解决争端的重要方法,可以追溯至古代。[1]虽晚近出现了质疑声音,但国际商事仲裁仍以保密性和隐私性著称。[2]国际投资仲裁以国际商事仲裁为范本,[3]却具有众多不同于国际商事仲裁的特征。[4]国际投资仲裁中,必有作为主权者的国家方。当争议国内 措施对非投资问题产生重要影响时,这些争端的解决必然会对国家方造成公共利益忧虑,并导致“寒蝉效应”。[5]21世纪开始,随着北美自由贸易协定(NATFA)相关案件诱发的公共利益担忧,透明度问题成为投资仲裁的热点问题。[6]联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)经几年努力,达成以国际投资协定为基础且采取国际贸易法委员会仲裁程序的透明度规则(下称透明度规则)。[7]希冀达成构建统一且可预期的法律体制、当事方间公平、仲裁裁决合理性以及促进国家善治等目标。[8]透明度规则确立了投资条约为基础的投资仲裁程序透明的基本原则,并规定了从仲裁开始至裁决发布等整个仲裁过程透明的义务。这是国际组织促进投资仲裁程序透明的重要成果,指明了投资仲裁程序透明的未来路径。需要注意,透明度规则存在不足,需后续改进与修缮。
  一、透明度规则的基本原则
  2008年,国际贸易法委员会第41次会议承认了保证投资者国家仲裁透明度的重要性,并授权工作组对此问题进行研究。工作组在吸纳了政府代表、市民社会组织以及工业团体的建议后,拟定了最终草案。[9]2013年7月,国际贸易法委员会通过了透明度规则。为与UNCITRAL仲裁规则2010版相一致,UNCITRAL为2010版仲裁规则增设第1条第4段,并形成UNCITRAL仲裁规则2013版。[10]透明度规则的制定过程和具体的规则设计理念体现了重要的基本原则,指导和引领国际投资仲裁程序透明的未来发展。
  (―)国家主权原则
  主权原则是国际法的传统原则,也是现代国际法的基础,这意味着国际义务的产生需要建立在国家同意基础之上。在某种程度上讲,国际法又被视为建立在同意基础之上的法律体系。[11]2013年,各方就透明度规则适用范围达成共识,认为透明度规则适用范围应建 立在主权国家同意基础上。除非条约另有规定,透明度规则适用的国家同意基础决定了这种同意不能由争端方恣意背离。因此,透明度规则体现了国家主权原则在国际贸易法发展与协调方面的最高地位。[12]
  1.默示适用模式
  透明度规则第1(1)条确立了默示适用模式。默示适用模式指透明度规则默示适用于所有在其生效日及以后缔结的投资条约为基础且采取UNCITRAL仲裁规则的投资仲裁程序,除非相关国家选择退出该默示适用模式。默示适用规则具有四个要件基础:投资者一国家争端、以投资条约为基础、投资条约缔结和生效日期为2014年4月1日及以后和争端解决程序依据UNCITRAL仲裁规则2013版进行。依据国家主权原则,国家可以通过基础条约修订或排除这种默示适用规则。这种尊重国家主权的模式可以为未来条约缔结者创设一种选择退出的机制。[13]此外,一个值得关注的问题是,原先缔结但因期限届满后重新续订,但续订日期恰好处于透明度规则生效后,那么这个条约是否可以落入透明度规则第1(1)条。通常认为,如果这类修订后的投资条约仍然援引UNCITRAL仲裁规则,应该将之视为适用透明度规则,因为所有国家都被以默示方式提醒了透明度规则的存在。如果相关国家不愿意适用透明度规则,可以在续订国际投资协定中选择规避透明度规则。
  2.选择适用模式
  透明度规则第1(2)条规定了选择适用模式。选择适用模式指对依据透明度规则生效日前缔结的投资条约提起的投资仲裁程序,透明度规则不能适用,除非争端当事方同意或条约缔约国在2014年4月1日后同意适用该透明度规则。这包括以下两种情况:第一,仲裁各当事方同意对该仲裁适用透明度规则;第二,条约缔结方在2014年4月1日后同意适用该透明度规则。为了使得第一种选择成为可能,基础条约必须赋予争端方必要的自由。如可以明确允许争端方选择、修订、补充仲裁规则,或间接地援引那些允许修订适用的仲裁规则。第二种选择要求条约相关缔约方在2014年4月1日后明确通过协议方式表明这种适用意图。需要注意,该条并未对协议类型进行定义,目的在于提供更多灵活性,使协议能够包括条约、联合声明、单方明示以及其他方法达成。这种确定同意的方法能够避免仲裁庭对透明度规则适用范围的动态解释,从而提供了一个明确清晰的结果。
  3.扩大适用模式
  透明度规则第1(1)条第二个脚注和第1(9)条规定了扩大适用模式。UNCITRAL工作组及国际贸易法委员会多次强调,透明度规则应该具有适用于投资条约为基础的投资 仲裁程序的普遍性。为了更明确起见,委员会一致认为,这种扩大适用需要相关仲裁规则或临时仲裁程序明确规定适用透明度规则。具体体现在两个方面:第一,第1(1)条第二个脚注澄清,透明度规则并非以主权国家作为适用对象,规则中使用的术语“条约方或国家”可以包括作为条约方的区域经济一体化组织,如欧盟或单独关税区;第二,谈判过程中,不同仲裁机构如PCA、ICSID等仲裁机构确认了它们适用透明度规则的可能性。故透明度规则第1(9)条规定,透明度规则可以适用于UNCITRAL仲裁规则以外的依据其他仲裁规则提起的投资仲裁或临时程序。
  (二)商事仲裁与投资仲裁区分原则
  投资仲裁以现代商事仲裁为蓝本。[14]但由于投资仲裁一方固为国家(或国家授权机构)等公共主体,区别于商事仲裁中平等的私人双方,这决定了两者之间存在差异。表现之一便是两种仲裁制度奉行不同的透明理念。投资仲裁整体奉行“透明—保密例外”原则,商事仲裁奉行“保密—透明例外”原则,[15]且保密性是国际商事仲裁的一大优势。[16]
  投资仲裁借鉴但又区别于商事仲裁的特征,使得透明度规则奉行商事仲裁和投资仲裁区分原则。透明度规则只适用于国际投资协定为基础且采用UNCITRAL仲裁规则的投资仲裁,并不适用于传统意义上的国际商事仲裁。此外,透明度规则的适用也具有严格的属时范围,即以2014年4月1日或之后缔结且生效的国际投资协定为基础的UNCITRAL临时仲裁。从这个意义上讲,现代国际商事仲裁仍然奉行传统的“保密—透明例外”规则。[17]UNCITRAL将商事仲裁和投资仲裁透明度规则分类处理区别对待的方法值得称赞。
  (三)利益平衡理念下的自由裁量原则
  透明度规则寻求公共利益和争端方私人利益平衡,并将之视为透明度规则的基本原则,指导投资仲裁庭的自由裁量权。透明度规则谈判与制定过程中,UNCITRAL工作组和委员会一直在考虑如何达致这种利益平衡。最终将利益平衡任务交给投资仲裁庭,由投资仲裁庭结合案件事实进行自由裁量,同时对这种自由裁量施加必要限制。
  自由裁量基本指南限制投资仲裁庭自由裁量权。首先,透明度规则第1⑷条规定了 自由裁量权行使的基本指南,要求仲裁庭在行使自由裁量权时应考虑两类因素。即考虑投资者一国家仲裁程序中的公共利益和特定争端中的公共利益和争端方公正快速解决争端的利益。其次,第1(5)条规定即便在不适用透明度规则的UNCITRAL投资仲裁程序中,仲裁庭仍有以促进仲裁程序透明之方式进行仲裁,绝不能以任何方式减损UNCITRAL仲裁规则及普遍认可的透明度义务。最后,第1(6)条限制了国家规避透明度规则适用的能力,使其能够对第7条透明度例外条款形成必要限制。
  国家同意原则限制仲裁庭自由裁量。透明度规则第1(3)(a)条限制了争议方背离透明度规则的能力,原因在于如果允许争端方协议背离透明度规则,投资者母国及普遍社会公众的透明度利益可能因此而遭受破坏。虽然该条限制了争端方背离透明度义务的能力,但第1(3)(b)条赋予了仲裁庭一定程度的自由,在仲裁庭和争议双方协商后可以调整透明度规则任何特定条款的要求,使之符合案件特殊情况。前提条件是这种调整必须务实,且与透明度规则目标一致。法宝
  (四)法律位阶原则
  国际法与国内法间存在着众多区别,表现之一是国际法造法的“去中心化”。[18]国际法框架下,除了强行法具有最高位阶外,[19]其他国际法规则间并不存在位阶关系,常遵循“特别法优于一般法”和“后法优于前法”的一般原则。[20]为了预防或避免透明度规则适用过程中可能诱发位阶冲突,透明度规则根据第1(7)条规定,当透明度规则与适用的仲裁规则冲突时,应以透明度规则为准;当透明度规则与基础条约冲突时,以基础条约规定为准。此外,第1(8)条规定,透明度规则不能优于仲裁应该适用的强制性法律。但这个基本原则存有例外,假如透明度规则被并入透明度公约后,成员国国内法应该与透明度公约保持一致。
  (五)透明度例外原则
  透明度规则通过透明度例外条款维持透明度与保证机密信息之间的平衡。为平衡透明度规则可能引发的不利后果,草案起草者一致支持并入透明度例外条款,表明透明度规则应受到机密信息或受保护信息例外的调整。
  1.机密信息或受保护信息例外
  透明度规则第7(2)列举了四种可能存在重叠内容的机密或受保护信息。这些信息是否属于机密或受保护信息,需要依据信息性质及准据法逐案确定。同时,透明度规则第7(3)条和第7(4)条规定了仲裁庭和争议方确定机密信息或受保护信息的具体安排。
  2.被诉方基本安全利益例外
  透明度规则第7(5)条规定,如果被诉方认为相关信息披露将会危及其基本安全利益时,仲裁庭不应该要求被诉方披露这些信息。该条实质上为被诉方提供了自由裁量权,构成事实上的自裁决条款。虽然该条规定宽泛,但仍然存在一些限制性因素。
  3.保证仲裁程序完整性例外
  透明度规则第7(6)条规定,当第2-6条信息的披露将会危及仲裁程序完整性时,不应公布这类信息。接着,第7(7)条规定仲裁庭可以主动或根据争端一方申请,在实际可行条件下,经与争端方协商后采取必要措施限制或延迟公开危及仲裁程序完整性的信息。因为这种公开可能会危及证据收集或出示;导致对证人、争议各方代理律师或仲裁庭成员的恐吓而危及仲裁程序;或在相对特殊情况下损害仲裁程序的完整性。需要注意,保证仲裁程序完整性的信息披露例外具有暂时性质,并非完全禁止披露。
  二、透明度规则的基本内容
  透明度规则的主要目的在于使得投资条约为基础且采用UNCITRAL仲裁规则的国际投资仲裁程序更加透明,从而保护公共利益并强化国际投资仲裁程序的合理性。这种目标主要通过公布与案件相关的文件和开放审理程序达成。故,透明度规则需要处理文件公开和程序公开问题。文件公开涉及对谁公开、如何公开以及公开文件类型等问题,审理程序公开则涉及第三方程序参与问题。
  (一)仲裁文件公开
  UNCITRAL工作组在最初谈判讨论过程中,拟定了三种公布信息的方法。具体包括公布所有文件、仲裁庭自由裁量公布文件但争端方具有一票否决权和某些文件强制公开、某些文件由仲裁庭自由裁量公开以及某些文件应第三方请求后由仲裁庭自由裁量公开。[21]最终,工作组采纳了第三种方法。
  1.文件公开对象
  透明度规则规定文件公开的对象是普通公众。透明度规则明确了仲裁文件的接受者,这是一个巨大进步。透明度规则的独特目的使得透明度规则的真正受益者是公众本身,是除了争端双方之外的其他公众,而不是透明度规则文本的使用者(投资者和 东道国)。[22]
  2.文件公开种类
  透明度规则规定公开文件的类型包括仲裁程序启动信息和仲裁程序相关文件。就仲裁程序启动信息公开而言,最终妥协结果要求存储处在无须主观判断和自由裁量情况下及时公布案件基本事实。就相关文件公开而言,透明度规则第3条规定仲裁庭需要披露自己接受或发布的文件。这类需要披露的文件包括强制且自动披露的文件、经一方请求而仲裁庭必须强制披露的文件及仲裁庭自主决定是否披露的文件。[23]
  自动强制披露文件。透明度规则第3(1)条规定仲裁庭需要披露接受或自行发布的文件,这是一种自动强制披露义务。包括仲裁通知、对仲裁通知的答复、申请书、答辩书以及任何争议方提交的任何进一步书面陈述或书面材料;上述文件的所有证物以及专家报告和证人陈述的证物的清单,但并非证物本身;非争议方条约缔约方以及第三人提交的任何书面材料、审理笔录(如果有)以及仲裁庭的命令、决定和裁决。特别重要的是,工作小组将审理笔录与审理程序加以区分。因此,即便某些审理程序由于第6条原因不能公开审理,审理笔录仍然可以依据第3(1)条予以披露。
  经请求强制披露文件。透明度规则第3(2)条规定了专家报告和证人陈述的公开。在该条拟定过程中,部分成员认为这两种信息的公开可能会引发针对专家工作成果保护以及可能引发针对专家和证人恐吓等问题。但另一部分代表认为,这部分信息披露对于理解争端问题、论点以及争议结果具有重要意义。最终UNCITRAL采取了中间方法,规定专家报告和证人陈述免于第3(1)条的强制自动披露。但只要任何人向仲裁庭请求披露专家报告和证人陈述,则仲裁庭应该通过存储处公开这些信息。
  自由裁量披露文件。第3(3)条规定了仲裁庭自行决定是否披露的文件,这主要针对第3(1)、3(2)条规定以外的信息,赋予仲裁庭自由裁量权,可以自行或经任何人请求,且经与争议各方协商后,决定是否以及如何公布证物以及向仲裁庭提供的或者由仲裁庭印发的不在前述第1款或第2款范围之内的其他任何文件。但在作出决议的过程中,仲裁庭应该受1(4)条指导。
  3.文件公开方式
  透明度规则在吸收借鉴现存文件公开方式的基础上构建了自身独特的文件公开方式。这种公开方式一方面并不禁止争端方和仲裁庭必要时公开文件,还创设了一个专门用于文件公开的存储处。同时,透明度规则规定了信息披露的基本原则,公众无须承担存储处披 露信息的费用。[24]
  争端方公开。透明度规则第2条规定,仲裁已经开始的事实信息必须及时且强制披露。当申诉方向被诉国发送仲裁通知希望启动仲裁程序时,每一争端方均有义务将该通知传递给第8条规定的存储处。只要存储处有证据表明被诉方已经被发送了或已经接受了仲裁通知,存储处就应该及时披露特定争端的基本事实,包括争端方名称、相关经济部门及申诉条约基础。
  仲裁庭公开。所有依据第3(2)条请求公布的文件由仲裁庭直接向公众公布。首先,第3⑷条规定了信息公布和保密信息保护的方式。对于需要公开的第3(1)、3⑵条信息,仲裁庭在采取第7条规定的必要措施后,应尽快发送给第8条规定的存储处。其次,对于第3(3)条规定的信息,仲裁庭对此类信息的披露享有较大灵活性。最后,透明度规则没有确立任何关于仲裁庭停止运作后请求信息披露的程度规则。但UNCITRAL表明,在特定仲裁情况下,这些问题应该通过发展特定仲裁相关指南和程序予以处理。
  存储处公开。透明度规则设立了一个常设性中立登记机关,根据透明度规则要求向公众公开信息。原则上讲,执行机构是一个比较机械性的机关,透明度规则应该最小化该执行机构的自由裁量权。这种限制体现在以下方面:第一,在仲裁庭组建前仅发布有限信息,第二,可以直接向公众公开的信息(包括出于保密目的进行筛检后的信息)由仲裁庭直接传递给登记机构。[25]为此,透明度规则第8条专门规定了公开信息存储机构。[26]目前, UNCITRAL已经设立了专门透明度登记处。[27]
  (二)仲裁审理程序公开
  投资仲裁对审理程序公开持限制性态度。仅在争端方同意情况下,与案件无关者才可以进入仲裁程序。此外,如果基础条约规定仲裁程序公开,则仲裁程序应当公开。具体而言,投资仲裁审理程序公开不仅包括仲裁程序向公众开放,还包括第三方参与仲裁程序。
  1.仲裁程序向公众开放
  公开审理被视为程序透明的最基本特征,也是强化公众对于投资条约为基础的投资仲裁知悉并增强其信心的方式。透明度规则采取了仲裁程序公开审理是一般原则,全部不公开或部分不公开审理是例外的基本思路。透明度规则确定了仲裁举证程序和口头辩论程序应当公开,而不仅仅涉及程序事项审理。即便在例外情况下,对于全部不公开或部分不公 开审理的仲裁案件,仲裁审理笔录也属于应该向公众公开的材料。当然,这些材料的公开需要受到机密信息例外规则的审查。首先,透明度规则第6(1)条规定仲裁审理程序必须公开,这个规则代表着对以往仲裁规则的重大背离。当然,该条规则同样存有例外,比如保护机密信息、仲裁程序完整性及后勤安排方面的例外。其次,第6⑵条通过援引第7条进一步澄清了保密信息和仲裁程序完整性的概念,仲裁庭应该作出适当安排不公开举行需要此类保护的审理部分。复次,第6⑶条明确给予仲裁庭权力决定如何公开审理程序,包括酌情使用在线视频工具便利公众参与;同时,该条还规定了仲裁庭依据后勤原因决定不公开审理程序的有限权力。最后,为了避免仲裁庭滥用该权力,透明度规贝抟门规定了仲裁庭不公开审理的条件。主要包括出现了后续不可预见或不能预期的环境,且这种环境使得不公开审理具有必要性。
  2.第三方参与仲裁程序曾经瘦过你也是厉害
  允许第三方向投资仲裁庭提交文献资料被视为构建更加综合性透明度体制的先驱,这种。实践始自NATFA。Methanex v. USA是NATFA框架下第一个讨论第三方参与仲裁程序的案件,并认定投资仲裁庭有权接受法庭之友意见。[28]此后众多案件开始系统讨论投资仲裁程序中的法庭之友问题。[29]如何处理投资仲裁中的透明度和民主赤字问题,显得愈发重要。[30]过去十多年,国际社会一直在追求且已经被赋予了某些有限参与投资仲裁程序的权利。更多透明度义务意味着更多的第三方参与,才能强化投资仲裁程序的合理性。透明度规则规定了公众第三方文件提交的规则不仅为仲裁庭行使自由裁量权提供了指南,同时还为第三方规定了详细的信息披露要求。第三人提交材料区别于非争议条约缔约方提交材料,故透明度规则将两者规定在不同条款中。
  (1)第三人提交材料
  《透明度规则》第4条规定了非争端方,同时也是非条约方的第三人参与仲裁程序的权利。需要注意,该条下的第三人必须披露自身与争端方间具有某些联系。首先,第4(1)条确认投资仲裁庭有权接受所谓“法庭之友”提交的书面材料,[31]但并不涉及其他形式 的参与。仲裁庭可以依据UNCITRAL1976年仲裁规则第15条或UNCITRAL2010仲裁规则第17规定的自由裁量权,允许其他形式的参与。其次,第4(2)条至第4(6)条规定了第三方提交书面文件的详细规则与指南。第4⑵条规定提交人应该向仲裁庭申请,并以仲裁所使用的语言,在仲裁庭限制的页数范围内,提供相关书面材料,并明确列举了五类书面材料。再次,第4(3)条规定仲裁庭在作出是否准许过程中应该考虑的两类相关因素的不完全清单,即第三人是否和仲裁程序具有重大利益以及提交材料是否提出了不同于争议各方的观点、特别见识或见解,从而有利于仲裁庭确定与仲裁程序相关的某一事实或法律问题;同时,仲裁庭还应该考虑第1⑷条规定的公共利益和效率问题。最后,透明度规则第4(4)条规定了第三方提交材料的形式和内容。这些条件并非全部,仲裁庭还可以单

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